I. PRESENTACIÓN.


Advertíamos en el tema anterior que, desde hace unas décadas, es común entre los teóricos del derecho señalar que, junto a las normas de conducta, existen otro tipo de normas que no van dirigidas a determinar directamente la acción de sus destinatarios, sino que son reglas sobre reglas, normas que indican cómo proceder para producir nuevas normas, para modificarlas o cancelarlas o para llevar a cabo actos jurídicos de cualquier clase. En el tema anterior, presentábamos preliminarmente una propuesta de distinción entre las normas de conducta y las normas sobre la producción jurídica. Este criterio obviamente será mantenido y reproducido en este tema.
Hay que recordar que una teoría no reductivista reconstruye la estructura de las normas sobre la producción jurídica, normas de competencia, etc, sobre esquemas distintos de los propios de las normas de conducta. El molde o estructura más empleada es la que ofrece la distinción entre reglas regulativas y constitutivas (estas últimas en sus diversas variantes).
Al margen de esta cuestión adicionalmente hay que abordar las siguientes tareas: a) precisar la distinción entre las normas de mandato y las de competencia para lo que será necesario ofrecer un criterio seguro de distinción entre normas de conducta y normas sobre la producción jurídica y tomar en consideración la teoría de las reglas constitutivas y de los hechos institucionales y b) será necesario precisar la referencia de la noción de las normas de competencia y para ello es imprescindible ofrecer una tipología detallada de normas con su correspondiente análisis estructural.

II. UN CRITERIO DE DISTINCIÓN: SANCIÓN Y NULIDAD (remisión).


Me remito al apartado correspondiente del tema anterior en el que se explicaba en detalle la siguiente conclusión: la noción de norma sobre la producción jurídica está indisolublemente vinculada a la de nulidad, de modo que si un enunciado contenido en un texto jurídico -con independencia de que se exprese en términos de deber o permiso o en cualesquiera otros- pone condiciones de legalidad a un acto jurídico y, por tanto, el efecto de su no-seguimiento es la nulidad de tal acto, estaremos ante un enunciado que expresa una norma sobre la producción jurídica. Así las cosas, para identificar a las normas sobre la producción jurídica sólo hay que atender a los efectos de su no-seguimiento: si el efecto es la nulidad de lo actuado, se tratará de una norma sobre la producción jurídica, con independencia de la forma del texto que expresa la norma, es decir, con independencia de que contenga expresiones como «se debe», «se puede» «se tendrá que» o análogas.

III.- LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAS REGULATIVAS Y CONSTITUTIVAS.


John R. Searle popularizó en su Actos de habla la distinción entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Los elementos diferenciales ofrecidos fueron dos:
a) Las reglas regulativas regulan formas de conducta existentes independiente o antecedentemente a las propias reglas, mientras que las reglas constitutivas no regulan, sino que crean o definen nuevas formas de conducta, creando la posibilidad misma de llevar a cabo tales conductas. Así, las reglas regulativas van referidas a una actividad preexistente a la propia regla y cuya existencia es lógicamente independiente de ella y las reglas constitutivas constituyen (y también regulan) una actividad cuya existencia es lógicamente dependiente de las reglas.
b) Aún incorpora Searle un segundo criterio de distinción que apunta a la necesidad de recurrir a las reglas para describir o dar cuenta de las conductas a que se refieren. Así, donde la regla es puramente regulativa, la conducta a que se refiere la regla podría ser descrita sin necesidad de mencionar la propia regla, mientras que cuando las reglas son constitutivas aquello a que se refieren no puede ser descrito si no es por referencia a las reglas que lo constituyen.

En lo que a la formulación se refiere, las reglas regulativas, según Searle, pueden ser parafraseadas como imperativos del tipo de «haz X» o «si Y, haz X» y, además, se corresponden con nuestros paradigmas de reglas. Las reglas constitutivas, por su parte, podrían ser reducidas a la siguiente estructura básica «X cuenta como Y» o «X cuenta como Y en el contexto C».
La distinción es un buen punto de partida para presentar otras tipologías de reglas más finas, como, por ejemplo, la elaborada por el teórico del derecho italiano A. G. Conte quien define a las reglas constitutivas diciendo que son el prius de aquello sobre lo que versan en el triple sentido de que de ello son condición de concebibilidad, condición de posibilidad y condición de perceptibilidad. Además, podemos referir tres características básicas de las reglas constitutivas tal y como las concibe Conte:

En el caso de las reglas constitutivas se da una inversión de las relaciones entre lo regulado y la regla: las reglas constitutivas no son posteriores a las situaciones reguladas ni derivan lógicamente de la experiencia de las acciones que se realizan conforme a ellas, ya que son condiciones de posibilidad de esa misma experiencia. La regla es, por lo tanto, el prius cronológico de lo regulado ya que no alude a actividades, actos o situaciones que preexistan cronológicamente a la regla o que ontológicamente existan al margen de ella. Desde este último punto de vista -el ontológico-, las reglas son el prius de lo regulado porque las acciones, situaciones, entidades o actos son las reglas mismas y no nada distinto a ellas. También por este motivo, la actuación de un modo distinto al contemplado por una regla de esta naturaleza tendrá por resultado algo distinto de lo constituido por la regla, es decir, una actividad ajena a la conducta referida por la regla.
Las reglas constitutivas no pueden ser antinómicas; justo lo contrario les ocurre a otras reglas de naturaleza inequívocamente regulativa. Una regla regulativa puede prohibir lo que otra permite y ordenar lo que otra faculta, pero dos reglas constitutivas formalmente antinómicas, realmente no lo son, pues ocurriría que la referencia de sus términos es realmente distinta.
Las reglas constitutivas no son susceptibles de cumplimiento o incumplimiento.
Si dos jugadores ante un tablero rectangular formado por 64 cuadros blancos y negros mueven unas fichas alternando sus movimientos en función del resultado obtenido tras tirar unos datos, están jugando a algo distinto del juego de ajedrez, pero carece de sentido afirmar que, al tirar los dados, están incumpliendo las reglas del ajedrez, pues éste no es nada distinto del conjunto de sus reglas. Por el mismo motivo por el que las reglas constitutivas no pueden ser incumplidas, tampoco son susceptibles de ser calificadas como eficaces o ineficaces ni, en general, según cualquier otra propiedad específica de las prescripciones.

Junto a las reglas constitutivas que son condición de aquello a lo que se refieren, existen otro tipo de reglas a las que denominaremos reglas anankástico-constitutivas y «que instauran una relación de condición necesaria; es decir, que ponen una condición necesaria para que un acto o circunstancia posea un determinado valor». La diferencia básica entre reglas constitutivas y reglas anankástico-constitutivas es que las primeras son condición necesaria de las actividades sobre las que versan, mientras que éstas últimas ponen una condición para que algo que ya existe, alcance un cierto valor. Desde un punto de vista estructural, las reglas constitutivas pueden formularse según el conocido esquema de «X cuenta como Y» o bien «X tiene el valor de Y», mientras que las reglas anankástico-constitutivas responden al siguiente esquema: «X debe ser N para contar como Y» o bien «X debe ser N para tener el valor de Y».
Las reglas anankástico-constitutivas, por tanto, presuponen la entidad o acto sobre el que versan y señalan ciertas condiciones necesarias para que tal entidad o acto tenga un concreto valor. La regla constitutiva es condición de la existencia y no de ninguna clase de valor que pueda tener una entidad u acción existente. La existencia de un objeto o acto obviamente no es una propiedad de ese objeto o acto y la posibilidad de asignar propiedades o de atribuir un valor a un objeto presupone su existencia. Cuando alguna de estas propiedades o algún valor se atribuye a un objeto siempre que cumpla con una condición expresada en una norma, estaremos en presencia de una regla anankástico-constitutiva. Expresado en otros términos, diríamos que al poner las reglas anankástico-constitutivas una condición para que algo que ya existe adquiera un determinado valor, su seguimiento es condición necesaria del valor o de las propiedades que pueda tener una determinada entidad.
Como veremos más adelante, estos tipos de reglas serán útiles herramientas para reconstruir el estatuto lógico de las normas sobre la producción jurídica.

IV.- TIPOLOGÍA Y ANÁLISIS ESTRUCTURAL DE LAS NORMAS DE PRODUCCIÓN JURÍDICA.


A. TIPOLOGÍA


Como ya indicaba, la usual agrupación de diversos tipos de reglas, con funciones y estructura diversos, bajo rótulos como los de «normas de competencia», «reglas que confieren poderes» y similares es bastante problemática. Así las cosas, sería preciso elaborar una tipología o clasificación realista y completa de las normas a las que nos estamos refiriendo y analizar las funciones y estructura de cada una de ellas. Dicho claramente, hay que delimitar extensionalmente el concepto al que nos referimos, señalar a qué tipo de reglas jurídicas estamos aludiendo y, en un segundo movimiento, una vez singularizados conceptualmente los elementos de esa tipología, cuál es su función o a qué estructura o estructuras responden.
Aún antes una cuestión puramente terminológica pero que ayudará a esclarecer las explicaciones que a continuación se presentan. Ya hemos visto como las denominaciones para las reglas a las que se refiere este artículo son numerosas: «normas de competencia», «normas secundarias», «reglas que confieren poder» o «normas sobre la producción jurídica». Hasta ahora en la presentación de las diversas teorías a que nos hemos referido, se ha optado por mantener la denominación propia de la formulación original de cada propuesta. A partir de ahora, optaremos por la denominación «normas sobre la producción jurídica».
En ese sentido, hay que referirse a los siguientes tipos de normas sobre la producción jurídica:

1) Normas que confieren poderes: son las que atribuyen a un determinado sujeto u órgano el poder para la producción de normas jurídicas de un cierto tipo. Estas normas presentan dos elementos característicos: el sujeto u órgano al que se le atribuye el poder y, de otro lado, el concreto tipo de fuente cuyo poder de producción es conferido.
Véase, por ejemplo, el caso del art.66,2 CE que literalmente establece que «las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado (…)» podría ser considerado como una regla que confiere poder a un órgano -las Cortes Generales- para producir un tipo específico de norma, las leyes, que es lo que resulta de ejercer la potestad legislativa. Desde esta misma óptica, el art.117,3 CE conferiría poder para dictar sentencias -el resultado de ejercer la potestad jurisdiccional- a los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial. Igual para las normas que confieren el poder de testar, de contratar, etc.

2) Normas de procedimiento: disciplinan el ejercicio de una competencia normativa, esto es, indican el procedimiento a seguir para la creación de un cierto tipo de fuente de modo tal que la competencia no puede ser ejercida (ni aquel tipo de fuente creada) si no es a través de esos procedimientos. Elementos integrantes de este tipo de reglas con el poder conferido -es decir, la correlación órgano y tipo de fuente- y ciertos actos o requisitos referidos a su ejercicio.
Prácticamente todas las normas del Capítulo II (De la elaboración de las leyes) del Título III de la Constitución española serían normas de procedimiento puesto que se dirigen a las Cortes Generales determinando como se ejerce el poder para la producción leyes que previamente se les había conferido.

3) Normas de competencia en sentido estricto: circunscriben el objeto de una competencia normativa, esto es, que precisan el conjunto de relaciones o hechos sobre los que puede versar la competencia normativa. Los elementos integrantes de este tipo de normas son dos: un sujeto u órgano con poder normativo y una materia o asunto. Llamo la atención sobre un aspecto: las normas de competencia en sentido estricto indican que para regular una materia específica, será competente un órgano concreto. Obviamente a este órgano se habrá conferido también poder para la producción de normas, pero este aspecto quedaría al margen de la atribución de competencia en sentido estricto. Si el órgano en cuestión tuviese poder conferido para la producción de diversos tipos de fuentes, en principio, cualquiera de ellos podría ser válidamente empleado para la regulación de la materia en cuestión..
El caso de los artículos 148 y 149 CE vale para ejemplificar a este modelo de norma. En estos artículos se enumeran numerosas materias o asuntos y se establece que órgano es el órgano llamado a regularlos.

4) Normas que reservan una competencia normativa: reservan una cierta materia para una determinada fuente, de modo que ninguna otra fuente será hábil para disciplinar esa materia. En este caso, los elementos necesarios de estas normas son materia y tipo de fuente. Las normas de reserva indican, efectivamente, que para regular una concretas materias o relaciones habrá de procederse a través de un tipo singular de fuente y no mediante otras fuentes diversas.
El caso del art.53,1 es, sin duda, el más expresivo al establece que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades del Capítulo II del Título I de la Constitución. Expresa una norma de reserva pues establece que para regular una concreta materia -el ejercicio de los derechos y libertades del Capítulo II del Título I de la Constitución- se habrá de recurrir a un tipo de fuente o norma específica, en concreto a la ley y no a otras fuentes distintas. De este modo, la norma, al reservar un tipo de fuente -la Ley- para una cierta materia -la regulación de las condiciones de ejercicio de ciertos derechos y libertades- supone la inconstitucionalidad de las normas distintas de la Ley que regulen el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. La constitucionalidad de estas normas que se refieran a esta materia pasa así necesariamente por tener rango de Ley.

5) Normas que limitan el contenido normativo posible de una competencia: son normas que regulan ciertos aspectos relativos a un asunto que luego habrán de ser desarrollados por el órgano competente y mediante la fuente pertinente. Dicho de otro modo, anticipan los aspectos básicos de la regulación de una materia que luego habrá de llevarse a cabo. El elemento integrante en este caso es la regulación básica de un cierta materia y puede combinarse con la referencia al órgano competente para su regulación, al tipo de fuente pertinente para su regulación o, como es más frecuente, a ambos elementos simultáneamente.
El artículo 53,1 es bien expresivo cuando señala que la ley que regule los derechos y libertades del Capítulo II del Título I de la Constitución, en todo caso habrá de respetar el contenido esencial de los mismos. Combina, por tanto, una norma de reserva y una de contenido. Adicionalmente podemos tomar en consideración los artículos 66 y 149,1,1ª que nos daría la clave sobre el órgano competente para llevar a cabo tal regulación. El resultado sería una norma del siguiente tenor: «La regulación por ley (tipo de fuente) de las Cortes Generales (órgano) del ejercicio de los derechos y libertades del Capítulo II del Título I de la Constitución (materia) habrá de respetar, en todo caso, su contenido esencial y garantizar la igualdad de todos los españoles en su ejercicio (doble limitación de contenido)»

B.- ESTRUCTURA DE LAS NORMAS SOBRE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA.


La propuesta que sigue se construye sobre la distinción, anteriormente trazada, entre reglas constitutivas y reglas anankástico-constitutivas.

– Las reglas que confieren poderes, tal y como han sido reconstruidas en la tipología anterior, son definición, reglas conceptuales o reglas constitutivas del tipo de fuente a que se refieren.
«Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa» equivale entonces a «Se confiere a las Cortes Generales el poder de dictar leyes» y esta a su vez a «Las decisiones de las Cortes Generales cuentan como leyes» o si se prefiere «Leyes son las normas dictadas por las Cortes Generales».

– Normas de procedimiento: a mi juicio, las normas que disciplinan el modo de ejercicio del poder conferido a un órgano son reglas anakástico-constitutivas, esto es, reglas que ponen condiciones necesarias para que algo alcance un determinado valor, o más en concreto, reglas que ponen condiciones o requisitos que necesariamente se han de dar para que el acto jurídico por el que se produce un texto legal específico alcance la condición de legal o regularmente producido. Si la correspondencia con las normas de procedimiento que disciplinan el ejercicio de un concreto poder por parte de un órgano sea condición de validez/legalidad del acto o la fuente producida, lo que las normas en cuestión expresan no son sino condiciones necesarias de la validez/legalidad de la producción jurídica.
Supongamos una disposición constitucional que establece que
«La adopción de acuerdos por las Cámaras exige la asistencia de la mayoría de sus miembros»
equivale a
«la asistencia de la mayoría de los miembros de las Cámaras a la sesión en que se adopte un acuerdo es condición necesaria de su constitucionalidad.

– Las normas de competencia son reconstruibles como reglas anankástico-constitutivas, esto es, condicionan si una entidad jurídica de una determinada clase -por ejemplo, una ley o una sentencia- tiene un determinado valor, en concreto, el de la validez/legalidad, entendida como corrección o conformidad con todas y cada una de las normas sobre la producción jurídica que afectan a la norma en cuestión. Nótese también que poner condiciones necesarias de legalidad, equivale a poner condiciones suficientes de ilegalidad.
La norma que establece que «Las Comunidades Autónomas son competentes para ordenar el territorio» es una condición, entre otras, de legalidad de las normas cuyo objeto sea la ordenación del territorio. Necesariamente habrán de emanar de algún órgano de la Comunidad Autónoma, siendo nulas si tienen su origen en un órgano distinto. Si la regulación la acomete el órgano representativo mediante una ley o el órgano de gobierno mediante alguna otra fuente, como un decreto de gobierno, es algo que no viene establecido en la norma citada por ser objeto de otra disposición distinta.

– Las normas de reserva, muy próximas a las anteriores, también presentan la estructura de las reglas anakástico-constitutivas: al establecer que es necesario regular cierta materia mediante un tipo de fuente específico, la correspondencia entre la materia regulada y el tipo de fuente en que se contiene actúa como condición necesaria de legalidad de la
Siguiendo con el ejemplo anterior, podríamos decir ahora que «La ordenación del territorio se hará mediante norma con rango de Ley» equivaldría así a «Para ser legales, las normas referidas a la ordenación del territorio, habrán de tener necesariamente rango de Ley» o lo que es lo mismo, «Son nulas las normas referidas a la ordenación del territorio que no tengan rango de Ley ».

– Quedan el supuesto de las normas que limitan el contenido de una competencia o normas de contenido: a mi juicio también se trata de reglas anankástico­-constitutivas. Como en los tres casos anteriores, al prever que, a la hora de regular una materia, ciertos aspectos habrán de ser reproducidos por el órgano competente, la regla en cuestión también pone una condición necesaria de validez a las fuentes resultantes de tal actuación. Sin embargo, en este caso ocurre algo especial: las normas de contenido son ellas mismas normas, esto es, ya regulan materialmente la materia a que se refieren, anticipan algunos aspectos de la regulación final. No se refieren al modo en que habrá de procederse para regular o a las materias sobre las que regular, sino que ellas mismas ya regulan. Por así decirlo, las normas de contenido, ponen normas que actúan como condiciones necesarias de legalidad de la producción jurídica: reproducir estas normas en la legislación de desarrollo o, al menos, no dar normas incompatibles con ellas, es condición necesaria de legalidad de las normas producidas.
El artículo 53,1, que antes nos servía como ejemplo, valdrá también para hacer expresa la estructura de la norma: el conjunto de facultades que integren el contenido esencial de cada derecho, no podrán ser negadas -mediante, por ejemplo, normas prohibitivas- en la legislación que desarrolle el ejercicio de los derechos. Si así ocurriera, y si el problema no pudiera ser salvado interpretativamente, la norma contraria a un permiso integrante del contenido esencia de un derecho ha de ser considerada inconstitucional. En este caso, lo que actúa como condición necesaria de legalidad es la reproducción o no negación de ciertas normas predeterminadas por las normas sobre la producción jurídica de contenido.

A la vista de la tipología resultante podemos afirmar que existe una conexión fuerte entre las reglas que confieren poderes y la existencia de las normas, en el sentido de que la actuación de un poder al margen de la regla que le confiere un poder específico actúa como condición necesaria de existencia de la norma (Guastini 1996:377) y, por este mismo motivo, como condición suficiente de inexistencia de la norma producida de otro modo. Por ejemplo, si conforme a un ordenamiento determinado, al parlamento le corresponde dictar leyes y a los jueces sentencias, el hecho de que un juez tome una decisión a la que denomina “sentencia” es condición necesaria de su existencia; por el contrario, si un juez dicta una pretendida “ley”, ésta se encontrará aquejada un vicio de incompetencia formal, absoluta o subjetiva (Guastini 1995a:146-147) que determinará pura y simplemente su inexistencia como ley, del mismo modo que una decisión de los parlamentarios no existirá en ningún caso como sentencia ya que sólo los jueces tienen poder para producir este tipo de normas.
Cuando nos referimos a la infracción de las normas de procedimiento, competencia, las normas de reserva o las normas sobre el contenido de otras normas, las cosas ocurren de otro modo. En estos casos, el efecto no es la inexistencia de las normas viciadas sino su nulidad, irregularidad o ilegalidad.
La prueba de esta afirmación es la misma que demostró el carácter de sentencia de la sentencia ilegal de un juez en el epígrafe correspondiente a las teorías permisivistas: las sentencias ilegales son, pese a ello, sentencias y la prueba es que contra ellas se pueden presentar los correspondientes recursos, que podrán o deberán ser aplicadas o ejecutadas hasta que se proceda a su invalidación, etcétera, es decir que, en general, producen los mismos efectos que si fueran plenamente válidas lo que demuestra su estatus jurídico, su existencia desde el punto de vista del derecho pese a su invalidez.

De este modo, la regla que confiere poder al órgano O para crear normas de la clase N es condición de la existencia de las normas de la clase N. Las demás normas sobre la producción jurídica -las normas de procedimiento, las normas de competencia, las de reserva y las de contenido- condicionan la legalidad de las normas creadas por el órgano en cuestión, pero no su existencia. Este segundo bloque de normas sobre la producción jurídica ponen condiciones necesarias de legalidad y, por este mismo motivo, actúan como condiciones suficientes de nulidad de las normas que resulten incompatibles con ellas.
Si este esquema final es correcto, diremos que una norma N existe como tal cuando el órgano que la creó tenía poder para hacerlo o dicho de otro modo, una decisión D cuenta como norma de la clase N cuando el órgano O que la produjo tenía conferido poder para crear normas de la clase N. Esa misma norma N podrá ser existente -es decir, creada por un órgano O que existe como tal y que tiene conferido poder para producir normas del tipo de N- pero nula si se encuentra en alguno, en varios o en todos los supuestos siguientes: a) si en el proceso de producción de la norma N se han incumplido alguna o algunas de las normas que regulaban el procedimiento para la creación de normas del tipo N por el órgano O; b) si el contenido de N afecta a materias o asuntos que no son competencia del órgano O; c) si el asunto o materia sobre la que versa N ha de ser regulado por un tipo de norma distinta del tipo al que pertenece N; d) y, por último, si N es una norma cuyo contenido es incompatible con lo dispuesto en otras normas del sistema.

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