LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los tratados son la fuente primordial del Derecho Internacional (DI); de ahí que sea necesario ubicarlos dentro del esquema general de las fuentes de este ordenamiento. Siguiendo un criterio enumerativo, encontramos que en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se establece que, para decidir, la Corte debe aplicar:

  1. Las convenciones internacionales, sean de carácter general o particular, vigentes entre las partes litigantes.
  2. La costumbre internacional, entendida como una práctica general aceptada como derecho.
  3. Los principios generales del derecho.
  4. La jurisprudencia y la doctrina, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho.

Desde el punto de vista jerárquico, se puede afirmar que los tratados ocupan el primer lugar, seguidos por la costumbre y, finalmente, los principios generales del derecho. No obstante, desde la perspectiva de la evolución histórica del DI, la costumbre es la fuente original y más antigua, como se demuestra con la existencia de instituciones jurídicas relativas a la guerra, al comercio, al mar y a la función consular que se originaron antes de la existencia de toda convención escrita.

Definición de Tratado

Un tratado es un convenio normalmente celebrado entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional general. Se dice que los tratados son para el DI lo que los contratos son para el Derecho Interno, ya que ambos son negocios jurídicos por medio de los cuales las partes contratantes manifiestan su intención de establecer obligaciones y derechos mutuos.

Los primeros tratados creadores de normas generales aparecieron hacia la segunda mitad del siglo XIX; hasta ese momento, la creación de tales normas estaba reservada únicamente a la costumbre y a los principios generales del derecho.

Clasificación de los tratados

Esta clasificación responde principalmente a un problema de terminología, ya que no cabe diferenciarlos por su naturaleza jurídica esencial:

  • Tratados Abiertos: Permiten la incorporación de nuevos miembros.
  • Tratados Cerrados: No permiten la incorporación de nuevos miembros.
  • Tratados Bilaterales: Involucran a dos partes.
  • Tratados Multilaterales: Son celebrados entre tres o más partes (Ejemplo: la Carta de la ONU).

Codificación del derecho de los tratados

Se define como Código al cuerpo unitario, orgánico y sistematizado de normas relativas a una determinada rama del derecho. Su propósito general es sustituir la costumbre por la ley escrita, y una pluralidad de leyes por una ley única.

En el Derecho Privado, la codificación comenzó con los romanos y alcanzó su mayor esplendor con la Revolución Francesa, destacando el Código Civil de Napoleón de 1804. En el ámbito del DI, el primer movimiento codificador se desarrolló en la esfera doctrinaria, resaltando los trabajos de la Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos.

Respecto a la codificación del derecho de los tratados, la Asamblea General de la ONU creó en 1947 la Comisión de Derecho Internacional (CDI), cuyo propósito principal es el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional. En su primer periodo de sesiones en 1949, la CDI incluyó el derecho relativo a los tratados como materia apta para ser codificada. Se designó a un Relator Especial para compilar las normas consuetudinarias que regulaban la celebración, ejecución y terminación de los tratados. En este cargo se sucedieron seis juristas británicos; el último, Humphrey Waldock, presentó el informe final que sirvió de base para que la CDI aprobara en 1966 un proyecto de convención.

ALCANCE DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. DEFINICIONES Y RETROACTIVIDAD

Alcance de la Convención

El Art. 1 de la Convención establece que la misma se aplica a los “tratados entre Estados”. Esta redacción simple se adoptó dejando de lado la discusión sobre la validez de los tratados celebrados por organizaciones internacionales u otros sujetos del DI. Sin embargo, jurídicamente no existen argumentos para dudar de la capacidad de contratación ni de la validez de los acuerdos de dichas organizaciones. Esto llevó a la CDI a recomendar una convención específica, que se concretó años más tarde con la Convención sobre tratados celebrados por las organizaciones internacionales.

Definiciones Clave

El Artículo 2 establece definiciones fundamentales para la interpretación del texto:

  • Tratado: Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el DI, independientemente de su denominación (convención, protocolo, pacto, acta, estatuto, etc.).
  • Plenos poderes: Documento que emana de la autoridad competente de un Estado para designar a representantes en la negociación, adopción o autenticación de un tratado, o para expresar el consentimiento del Estado en obligarse.
  • Reserva: Declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a un tratado, con el objeto de modificar o excluir los efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado. La doctrina sostiene que no es posible formular reservas en tratados bilaterales, ya que las obligaciones son contraprestaciones directas.
  • Parte: Estado que ha manifestado su consentimiento en obligarse por un tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor.

Irretroactividad de la Convención

La Convención se aplicará únicamente a los tratados celebrados por Estados después de su entrada en vigor, ocurrida el 27 de enero de 1980. Aunque algunas delegaciones cuestionaron la necesidad de esta cláusula (al no figurar en convenciones previas sobre relaciones diplomáticas), se incluyó para garantizar la seguridad jurídica.

PLENOS PODERES Y PROCESO DE CELEBRACIÓN

El Artículo 7 establece como regla general la necesidad de presentar plenos poderes para ejecutar actos relativos a un tratado. No obstante, existen excepciones donde se considera que representan al Estado en virtud de sus funciones:

  1. Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores.
  2. Los Jefes de misión diplomática (para la adopción del texto ante el Estado acreditante).
  3. Los representantes acreditados ante una conferencia internacional o una organización internacional.

Fases de Celebración

  • Negociación: Gestión diplomática previa. En tratados bilaterales son conversaciones directas; en multilaterales, suele ser simultánea a la adopción.
  • Adopción: En tratados bilaterales ocurre por consentimiento mutuo. En multilaterales, según el Artículo 9, se efectúa por consentimiento de todos los participantes o, en conferencias internacionales, por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes.
  • Autenticación del texto: Según el Artículo 10, tiene por objeto establecer el texto como auténtico y definitivo. Se realiza mediante el procedimiento prescrito en el tratado o, en su defecto, mediante la firma «ad referéndum» o la rúbrica de los representantes.

CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE POR UN TRATADO

La etapa más importante es la manifestación del consentimiento vinculatorio. El Art. 11 enumera los medios para ello: la firma, el canje de instrumentos, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión.

La Ratificación y la Firma

La ratificación es la forma típica de conclusión del proceso formal. Sin embargo, existe un auge de los acuerdos en forma simplificada (comunes en sistemas anglosajones) donde la sola firma es suficiente. El Art. 12 señala que la firma constituye consentimiento cuando el tratado así lo disponga, cuando los negociadores lo convengan o cuando conste en los plenos poderes.

Por su parte, el Art. 14 establece que la ratificación es necesaria cuando el tratado lo disponga, cuando se haya convenido previamente o cuando el representante haya firmado sujeto a ratificación.

Canje o depósito de los instrumentos de ratificación

El instrumento de ratificación es el documento formal expedido por el órgano estatal con el Treaty Making Power. Para que surta efecto, debe ser canjeado o depositado (Art. 16), notificando así a las otras partes.

El Depositario

Designado por los Estados negociadores, el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o su principal funcionario administrativo. Sus funciones son internacionales e imparciales:

  • Custodiar el texto original.
  • Extender copias certificadas.
  • Recibir y custodiar instrumentos y notificaciones.
  • Informar sobre la entrada en vigor.
  • Registrar el tratado ante la Secretaría General de las Naciones Unidas (Art. 102 de la Carta de la ONU).

ENTRADA EN VIGOR, APLICACIÓN PROVISIONAL E INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO

Entrada en Vigor

Determina el momento en que el tratado adquiere fuerza obligatoria. Según el Artículo 24, entra en vigor de la manera y en la fecha que se disponga o acuerden los negociadores. A falta de acuerdo, entrará en vigor cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.

Aplicación Provisional

El Artículo 25 permite que un tratado se aplique provisionalmente antes de su ratificación por razones de urgencia, siempre que el tratado lo disponga o los Estados lo convengan en un protocolo o canje de notas. Esta aplicación termina si un Estado notifica su intención de no llegar a ser parte.

Incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico interno

Existen dos sistemas principales para que las disposiciones internacionales sean obligatorias en el ámbito nacional:

  1. Sistema de incorporación mediata: Propio de países con tradición de Derecho Romano (países latinos). Requiere la aprobación del órgano legislativo mediante una ley aprobatoria (generalmente de artículo único) que incorpora el tratado en su integridad.
  2. Sistema de incorporación inmediata: Típico de sistemas anglosajones, donde la firma suele ser el medio por excelencia para manifestar el consentimiento y la integración automática al derecho interno.