Principios de Proporcionalidad y Ponderación en el Derecho Constitucional Contemporáneo

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: Impulsor de Doctrina Constitucional

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se encuentra empeñado en crear y reproducir la mejor doctrina constitucional que se está escribiendo en el Ecuador y el mundo, como se demuestra con las cinco publicaciones realizadas en su primer año de funcionamiento.

En esta obra se encuentran los escritores más selectos de la academia europea y latinoamericana que forman parte de la denominada escuela neoconstitucional del derecho, y de quienes nos hemos nutrido para comprender el fenómeno jurídico contemporáneo.

La publicación de esta obra no hubiese podido realizarse sin la generosa contribución de Miguel Carbonell, constitucionalista mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, a quien agradecemos infinitamente por permitir la difusión de ideas que, de otro modo, serían de difícil acceso.

Esperamos que, a través de estos ensayos, los abogados y abogadas encuentren pistas para solucionar los complejos problemas jurídicos a los que nos avocamos al tener una carta de derechos ambiciosa y una Constitución garantista.

Evolución Histórica de los Catálogos de Derechos Fundamentales

Los catálogos de derechos que surgen a finales del siglo XVIII (la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Bill of Rights de la Constitución estadounidense de 1787 son los dos documentos señeros en esa etapa), se van expandiendo en las décadas sucesivas.

La última estación dentro de esa historia fantástica es la que se produce en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en la que se expiden textos constitucionales con amplios mandatos sustantivos para el Estado, muchos de ellos redactados en forma de derechos fundamentales.

El Carácter Material de las Constituciones Contemporáneas

Las constituciones actuales no se limitan a organizar las competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos.

No se trata ahora de abogar por su constitucionalización (aunque se sigue discutiendo sobre la pertinencia de aumentar el número de derechos, por ejemplo para contemplar como tales el derecho al agua o el derecho a la renta básica), sino de supervisar su correcta puesta en práctica.

Por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible.

De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y, en esa medida, supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.

Las constituciones de América Latina, siguiendo la tendencia que ya se apuntaba sobre el carácter fuertemente “materializado” de las cartas supremas de nuestros días, contienen todas ellas un amplio catálogo de derechos fundamentales.

Introducción: Desafíos en la Aplicación de los Derechos Fundamentales

Hasta hace unos años, los encargados de aplicar en la práctica el catálogo de derechos fundamentales se enfrentaban a la enorme dificultad de los regímenes autoritarios y dictatoriales que por décadas gobernaron distintos países de la región.

Esto es lo que produce, por ejemplo, sentencias de los más altos tribunales que contienen crasos errores de interpretación, o recomendaciones y observaciones de organismos públicos no jurisdiccionales encargados de proteger los derechos que adolecen de los pertinentes razonamientos jurídicos.

En este contexto, creo que es importante recordar que, como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de forma relevante.

Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo.

Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales: la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro personae, etcétera.

Además, los operadores constitucionales se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos.

Agradecimientos y Reconocimientos

Antes de terminar, deseo agradecer el apoyo incondicional de todos los autores que participan en este volumen, pero especialmente la generosidad y el alto sentido de la colaboración académica de Carlos Bernal Pulido, distinguido jurista colombiano y el más destacado promotor en lengua castellana del principio de proporcionalidad.

Asimismo, quisiera agradecer el apoyo y correspondencia académica de Ramiro Ávila Santamaría, quien desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador encabeza un fabuloso equipo de constitucionalistas, todos ellos fuertemente comprometidos con los postulados de la mejor teoría jurídica contemporánea.

Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Andrés Ibáñez, Perfecto, “El juez” en Diez Picazo, Luis María (editor), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp.

La Relación entre Reglas, Principios y Proporcionalidad

El significado de la diferenciación entre las reglas y los principios resulta del hecho de que el carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el carácter de los principios.

El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los principios, y esta definición se sigue de aquel.

Esta estructura elemental muestra que debe rebatirse a los escépticos radicales de la ponderación, como por ejemplo Habermas o Schlink, cuando afirman que la ponderación, “para la que hacen falta criterios racionales”, se lleva a cabo “de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado” o cuando dicen que “en el examen de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva [se hace valer] sólo la subjetividad del juez” y que “las operaciones de valoración y ponderación del examen de proporcionalidad en sentido estricto […] en definitiva sólo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo”.

El Principio de Proporcionalidad en la Práctica: El Caso TITANIC

Para ello, basta imaginar que alguien catalogara la prohibición de todos los productos derivados del tabaco como una intervención leve en la libertad de profesión y oficio y, por el contrario, el deber de colocar advertencias en los paquetes como una intervención intensa.

El Tribunal Constitucional Federal no debía exagerar, cuando, en su Sentencia sobre las advertencias acerca del tabaco, considera cierto, “de acuerdo con el estado de los conocimientos de la medicina actual”, que fumar produce cáncer, así como enfermedades cardiovasculares.

Si se puede acreditar mediante investigaciones empíricas que hasta cierto punto lo que está en juego es un gran peligro para la vida, no es difícil efectuar una ordenación en el antes mencionado ámbito de la importancia y fundamentarlo en hechos cuantificables.

La popular revista satírica TITANIC llamó primero “asesino nato” y luego, en una edición posterior, “tullido”, a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado que lo llamaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio militar.

La condena al pago de la indemnización fue catalogada como “dura”, es decir, como una intervención grave en la libertad de expresión, a pesar de que no hubiese sido el resultado de una sentencia penal, sino sólo de una sentencia civil.

Esta apreciación se fundamentó sobre todo en el argumento de que la indemnización podría reducir la futura disposición de los afectados para editar su revista de la misma manera en que lo venían haciendo hasta el momento.

Para que la condena a la indemnización, en cuanto intervención grave en el derecho fundamental a la libertad de expresión, estuviera justificada, sería necesario que la afectación del derecho al honor, compensada mediante la indemnización, fuera en todo caso por lo menos una afectación grave.

Aquí sólo es significativo destacar que apenas caben dudas de que tanto imponer una indemnización, como llamar “tullido” a un minusválido, afectan de una manera intensa los respectivos principios de la libertad de expresión y del derecho al honor.

Por lo tanto, el caso TITANIC no sólo constituye un ejemplo de que también es posible operar con las escalas de rangos de intensidad, que pueden relacionarse perfectamente para adoptar una decisión en los ámbitos en que entran en juego bienes inmateriales como el honor y la libre expresión, sino también un ejemplo de que en los derechos fundamentales, interpretados como principios, hay intensidades que establecen límites dentro de la estructura de la ponderación.

Así, por ejemplo, en la consideración de que la condena impuesta a la revista TITANIC relativa al pago de una indemnización representa una intervención grave en la libertad de expresión, hay implícitas algunas estimaciones de lo que es peligroso para la libertad de expresión.

Del otro lado de la balanza, el juicio según el cual el apelativo de “tullido” constituye una intervención grave en el derecho al honor, implica algunas estimaciones acerca de lo que significa el honor de una persona y sobre lo que significa tener dignidad.

Más aún, sólo podría hablarse de una aplicación “irreflexiva”, si dicha aplicación no tuviera lugar en el marco de una argumentación, porque los argumentos son los que expresan y hacen ostensibles las reflexiones.

La Racionalidad de la Ponderación: Modelos y Críticas

Para hacerse exitosamente una idea general, que vaya más allá de los ejemplos, sobre la posibilidad de que la ponderación sea racional, debe considerarse ahora el sistema que subyace a las catalogaciones utilizadas hasta el momento.

“l” no sólo representa la expresión “leve” del lenguaje coloquial, sino también expresiones tales como “reducido” o “débil”, y “g”, junto a “grave”, también representa términos como “elevado” o “fuerte”.

Cuando un principio exige protección, pero no ha sido garantizado, no sólo puede hablarse de una “no satisfacción” de ese principio, sino también de una intervención en el mismo, y, por tanto, de una “intervención por medio de una no satisfacción”.

Si se utiliza “Pi” como variable para el principio cuya vulneración se examina –para tomar de nuevo la fórmula de la ley de la ponderación–, a causa de la no satisfacción o de su restricción, entonces la intensidad de la intervención en Pi puede denotarse como “IPi”.

Qué tan importante sea la satisfacción del principio contrario depende entonces, al mismo tiempo, de qué tan intensa sería la restricción del principio contrario, si no se le reconociera la prioridad, así como también, de cuál es la magnitud de su peso abstracto.

Sin embargo, como ya se ha mencionado, debe reconocerse que el primer enunciado de la ley de la ponderación se restringe sólo a la intensidad de la intervención, cuando esta ley se refiere a una constelación en la que los pesos abstractos son iguales y, por ello, no juegan ningún papel.

Como quiera que en la ley de la ponderación se trata en definitiva de la relación entre los dos principios en colisión, ella sólo puede depender de los efectos que la omisión o la no ejecución de la medida de intervención en Pi tenga en la satisfacción del principio contrario, que debe denotarse con Pj.

A fin de determinar la intensidad de la intervención en la libertad de expresión, debe preguntarse simplemente en qué intensidad interviene en la libertad de expresión la prohibición de ese calificativo, junto con la imposición de la indemnización.

Si la intervención en la libertad de expresión o no fuese ejecutada, es decir, si el apelativo de “tullido” fuese catalogado como permitido y, en consecuencia, no se condenara al pago de la indemnización.

La importancia del principio de protección del honor en el caso TITANIC resulta entonces del cálculo acerca de cuán intensa sería la intervención en el derecho al honor del oficial de la reserva, de no llevarse a cabo una intervención en la libertad de expresión de TITANIC.

De este modo podría hacerse valer en relación con el caso TITANIC que llamar a alguien “asesino nato” y la condena a una indemnización de 12.000 Marcos son dos objetos sociales que tendrían menos en común que dos objetos naturales como manzanas y peras.

Entonces, cada uno estaría en lo correcto desde su punto de vista y no sólo ninguno se equivocaría, sino que tampoco podría ser criticado, porque no existiría ni podría existir un punto de vista unitario o común desde el cual pudiese demostrarse que algo es falso.

Quien quiera hacer fracasar la posibilidad de valoraciones en razón de la imposibilidad de un punto de vista común, debe, por lo tanto, afirmar la imposibilidad de un discurso racional sobre las valoraciones en el marco de la interpretación constitucional.

Una vez que se ha establecido la conmensurabilidad mediante el punto de vista y la escala, entonces aparece sin dificultad la respuesta a la pregunta de cómo debe llevarse a cabo el tercer paso de la ponderación.

Una catalogación en tres rangos de esta naturaleza difiere radicalmente de una medición de las intensidades de la intervención y los grados de importancia por medio de una escala cardinal, como, por ejemplo, una escala de 0 – 1, y eso debe ser así, porque las intensidades de la intervención y los grados de importancia no pueden ser medidos con ayuda de una escala de este tipo.

Ello es posible, porque esta fórmula determina el peso concreto como la diferencia entre la intensidad de la intervención en este principio (Pi) y la importancia concreta del principio contrario (Pj), la cual, a su vez, consiste en definitiva en la intensidad de la intervención hipotética en Pj mediante la omisión de la intervención, es decir, mediante la no intervención en Pi.

El peso contiene, junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisión y los grados de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de los principios en colisión, ocasionadas por la medida que se enjuicia.

En consecuencia, la utilización de la fórmula antes presentada, significa que, a causa de su respectiva igualdad, los pesos abstractos y los grados de seguridad de las premisas empíricas fueron eliminados.

Sin embargo, antes de emprender cualquier tipo de extensión de la fórmula del peso basada en definitiva en las intensidades de la intervención, debe analizarse este modelo más simple con mayor precisión.

Estas series expresan respectivamente los valores ll, lm, lg, ml, mm, gl, gm y gg, lo cual quiere decir que ll corresponde a una intervención levemente leve, o muy leve, gg a una intensamente intensa o muy intensa y ml a una levemente media, es decir a una muy baja dentro del rango medio.

Puede suponerse que una intervención muy severa (gg), como por ejemplo una pena restrictiva de la libertad de siete años, se justifique con una razón que, en comparación con ella, tenga un peso mínimo, como por ejemplo, haber dejado caer una colilla de tabaco en la acera.

Por el contrario, sobre la base de los valores 28 (gg) y 2° (ll) del modelo triádico doble, la fórmula del cociente permite incrementar el peso concreto de esta externa constelación de una intervención injustificada en los derechos fundamentales a 25634.

La serie simple 1, 2, 3 reproduce los valores l, m y g de una manera que refleja claramente la estructura global de nuestra capacidad de catalogar las intervenciones según su intensidad.

Esta constelación tiene como contrapartida una segunda constelación fundamental –mucho más frecuente y por ello bastante más significativa desde el punto de vista práctico–, en la cual los pesos abstractos son iguales, pero las intensidades de la intervención son distintas.

Esto no es evidente, sino que expresa la aceptación de que al peso abstracto y a la intensidad de la intervención corresponde un mismo peso –este concepto es pertinente de nuevo en este metanivel de uso– en la determinación del peso concreto o relativo que se representa por medio de Gi,j.

Una intervención (Ii) leve (l) en un principio con elevado (g) peso abstracto (Gi) tiene una igual importancia (Wi) que una intervención (Ij) grave (g), que se lleva a cabo a causa de su omisión, en un principio con escaso (l) peso abstracto.

El Tribunal Constitucional Federal ha determinado con razón, en la sentencia sobre la participación de los trabajadores en las empresas (Mitbestimmung), que no es pertinente atribuir siempre ni certeza ni incertidumbre a los pronósticos empíricos que subyacen a las apreciaciones que el legislador lleva a cabo.

Entre los criterios según los cuales debe determinarse la certeza de la medida ordenada, está sobre todo el de la importancia del derecho fundamental en el caso concreto, que se define mediante la intensidad de la intervención y el peso abstracto.

La primera ley de la ponderación que, como ya se mostró, define el tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, puede llamarse “ley material de la ponderación”, si se quiere expresar su diferencia con su correlativo, es decir, la ley epistémica de la ponderación.

En la Sentencia sobre la participación de los trabajadores en las empresas (Mitbestimmungsurteil), el Tribunal Constitucional Federal diferenció entre tres grados de intensidad en el control: “el control material intensivo”, “el control de plausibilidad” y “el control de evidencia”.

Es posible utilizar “Si” y “Sj” o, en la forma completa “SPiC” y “SPjC” como notación para referirse a la seguridad de los presupuestos empíricos, que se relacionan con el significado que la respectiva medida tenga en el caso concreto para la no realización de Pi y la realización de Pj.

Con el fin de expresar que, tanto la fuerza de defensa como la de ataque se reduce ante la creciente incertidumbre de las premisas que soportan cada una de las partes, s debe valorarse con 20, p con 2–1 y e con 2–2.

BverfGE 90, 145 (182): “Asimismo, con base en los fundamentos del actual estado del arte, como puede deducirse suficientemente de las fuentes antes mencionadas…, la concepción del Legislador es plausible, en cuanto que él no dispone de otro medio igualmente efectivo pero menos severo que la sanción penal para alcanzar el fin” (Énfasis de R.

Sólo debe anotarse que existe una posibilidad de compensar la seguridad empírica sólo media de las premisas que sustentan la penalización con la aceptación de que se trata de una intervención de intensidad sólo media en los derechos que están ligados con la prohibición de manipulación del cannabis en razón de los peligros asociados con el mismo.

La Fórmula del Peso y la Racionalidad de la Ponderación

Si se prescinde de la pregunta de teoría general de la argumentación jurídica, de si la acumulación de argumentos puede representarse como adición, el problema principal de la fórmula del peso extendida es qué es aquello que es acumulable aditivamente.

Sin embargo, ello no constituye una razón para no comenzar siempre con el análisis de las relaciones relativamente fáciles que deben tenerse en cuenta en la colisión de dos principios y tampoco una razón para, a partir de ese análisis, no dar un paso ulterior hacia las regiones complejas de las uniones de principios.

Introducción a la Teoría de los Principios y la Ponderación

En el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis de que los sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios.

Más de un connotado autor ha sostenido que la ponderación no es nada más que un juicio arbitrario y salomónico y que, por lo tanto, ni los jueces ni el Tribunal Constitucional están revestidos de suficiente legitimidad constitucional para aplicar los principios mediante este procedimiento.

Finalmente, se examinará si la fórmula del peso, propuesta por Alexy, puede ser considerada como un modelo que soluciona en la mayor medida posible los problemas filosóficos y constitucionales relativos a la racionalidad de la ponderación (IV).

La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos que garanticen la objetividad de la ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios.

Desde este punto de vista, la ponderación sería una estructura formal y vacía, basada exclusivamente en las apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez.

La inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una organización jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos, que permitiera determinar el peso que les corresponda en cada caso.

Por consiguiente, las decisiones judiciales que emergen de la ponderación conformarían una jurisprudencia ad hoc, que tendería a magnificar la justicia del caso concreto mientras, correlativamente, sacrificaría la certeza, la coherencia y la generalidad del derecho.

La imposibilidad de predecir los resultados de ponderación se debería a su falta de precisión conceptual y el factor principal que determinaría esta falta de precisión conceptual sería la inexistencia de una medida común que posibilitara determinar el peso de los principios relevantes en cada caso concreto.

En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva.

En la práctica, ningún poder constituyente o constituido dispone del tiempo, la información y los acuerdos necesarios para prever y regular todos los conflictos que, de modo hipotético, puedan surgir en la aplicación de los principios.

Para profundizar sobre esta perspectiva escéptica acerca de una perfecta objetividad en la interpretación judicial, véase el planteamiento de Hans Kelsen sobre la “ilusión de la certeza jurídica” expuesto en la primera edición de la Teoría pura del derecho (traducción de Moisés Nilve), Eudeba, Buenos Aires, 1999, p.

Dentro de este margen, el juez adopta diversas apreciaciones normativas y empíricas, relativas a controversias concernientes a preguntas tales como de qué tanta libertad dispone el individuo en un Estado Constitucional, qué restricciones pueden o deben ser impuestas al principio de la mayoría, o hasta qué punto puede un Estado Social intervenir en la economía a fin de garantizar la redistribución de las condiciones materiales para lograr el bienestar y asegurar que cada individuo disfrute por lo menos de su procura existencial.

La ponderación es un procedimiento práctico común en el razonamiento jurídico y sus resultados se consideran aceptables en general, no sólo en la práctica jurídica, sino también en la vida cotidiana.

Una misión de la teoría jurídica, y en especial de las teorías de razonamiento jurídico, ha sido enunciar las condiciones que las decisiones mediante las que se aplican las normas jurídicas deben satisfacer para ser consideradas racionales.

Esto ocurrirá, si su fundamentación puede ser enunciada en términos conceptualmente claros y consistentes, y si se respetan las exigencias de estar conformada por premisas completas y saturadas, de observar las reglas de la lógica y las cargas de argumentación, así como las exigencias que imponen la consistencia y la coherencia.

Las objeciones de falta de precisión conceptual, inconmensurabilidad e imposibilidad de prever los resultados de la ponderación mantienen que el acto mismo de ponderar es irracional en sentido práctico.

Si se quiere superar estas objeciones, debe ofrecerse un modelo de ponderación que ostente una estructura determinada, que esté provista de una medida común para comparar los principios y que pueda dar lugar a resultados predecibles y susceptibles de ser fundamentados correctamente en el derecho.

Principios como Mandatos de Optimización

Los principios no son normas que establezcan exactamente lo que debe hacerse, sino normas que exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

El ámbito de lo jurídicamente posible está determinado por principios y reglas que juegan en sentido contrario.

A fin de establecer “la mayor medida posible” en la que un principio debe ser cumplido, es necesario contrastarlo con los principios que juegan en sentido contrario o con los principios que dan fundamento a las reglas que juegan en sentido contrario.

Ellos fundamentan prima facie normas incompatibles (por ejemplo, la norma N1 que prohíbe ø y la norma N2 que ordena ø), que pueden proponerse como soluciones para el caso concreto.

La ponderación no ofrece ni garantiza una articulación sistemática de todos los principios jurídicos que, en consideración de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos y todas las posibles incompatibilidades entre las normas prima facie que fundamentan.

Una hipotética solución de este tipo para las colisiones entre principios debe rechazarse por presuponer algo imposible de concebir en el ordenamiento jurídico de una sociedad pluralista: una jerarquía de todos los principios jurídicos que refleje una jerarquía de todos los valores.

Un modelo de esta índole fue propuesto por Rawls al defender la regla de la prioridad absoluta de su primer principio de justicia sobre el segundo y, en consecuencia, que “la libertad sólo puede ser restringida en razón de la propia libertad”.

La idea de un orden lexicográfico debe descartarse asimismo, por- que presupone la posibilidad de separar absolutamente las libertades de los derechos sociales (especialmente el derecho al mínimo existencial) y los bienes colectivos que se relacionan con el segundo principio de justicia.

La ponderación, por su parte, es únicamente una estructura por medio de la cual no debe establecerse una relación absoluta, sino “una relación de precedencia condicionada” entre los principios, a la luz de las circunstancias del caso, a fin de determinar el sentido de la decisión judicial.

La Estructura de la Ponderación según Alexy

De acuerdo con Alexy, para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que conforman la estructura de la ponderación: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de la argumentación.

De acuerdo con esta ley, la estructura de la ponderación puede dividirse en tres pasos que Alexy identifica con claridad: “En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.

Alexy sostiene que en ambos puede alcanzarse la conmensurabilidad mediante la referencia a una escala triádica, en la que las intensidades “leve”, “moderada” y “grave” especifican el grado de importancia de los principios en colisión.

Sin embargo, la utilización de una escala de dos grados para establecer una relación de precedencia condicionada entre dos principios sólo reiteraría la precedencia de un principio sobre otro en dicha relación, por cuanto el principio precedente siempre tendría el grado mayor y el principio derrotado el grado menor.

Cuanto más aumente el número de grados de la escala, tanto más aumentará la dificultad de precisar, con base en premisas normativas y fácticas, el grado exacto de importancia de los principios en colisión, y, por lo tanto, fundamentar el resultado de la ponderación.

Piénsese, por ejemplo, en lo difícil que resultaría graduar en 77 la importancia de un principio, en una escala de 1 a 100, y más difícil aún, poder diferenciar la importancia de 77 de la importancia que corresponde a los grados 76 y 78.

De este modo, por ejemplo, puede sostenerse que el principio de protección de la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio, para poder ejercer la libertad es necesario estar vivo.

De forma similar, los tribunales constitucionales de varios países han atribuido un peso abstracto mayor a los derechos fundamentales sobre otros principios, y a la libertad de expresión y al derecho a la intimidad sobre otros derechos fundamentales, debido a la conexión del primero con la democracia y del segundo con la dignidad humana.

A lo anterior debe sumarse una tercera variable S, que se refiere a la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas concernientes al grado en que la medida analizada implica fácticamente la falta de satisfacción del primer principio y la satisfacción del segundo en las circunstancias del caso concreto.

La variable S se basa en el reconocimiento de que las apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los principios en colisión pueden tener un grado diverso de certeza y esto puede afectar el peso relativo que se atribuya a cada principio en la ponderación.

Ahora bien, la pregunta es: ¿cómo puede articularse la importancia de los principios, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los principios, a fin de obtener un resultado concreto en la ponderación?

El peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj en cierto caso, deriva del cociente entre, por una parte, el producto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia y, por otra parte, del producto de la importancia del principio Pj, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia.

Alexy sostiene que es posible atribuir, de forma metafórica, un valor numérico a las variables de la importancia y del peso abstracto de los principios, mediante la escala triádica, del siguiente modo: leve 20, es decir, 1;

Si el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj es mayor que el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi, el caso debe decidirse de acuerdo con la solución prescrita por el principio Pi.

Si, por el contrario, el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi es mayor que el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj, entonces el caso debe decidirse de acuerdo con la solución establecida por el principio Pj.

Esta carga opera cuando el resultado de la aplicación de la fórmula del peso es un empate, es decir, cuando el peso concreto de los principios en colisión es idéntico (o expresado formalmente GPi,jC = GPj,iC).

Alexy parece defender dos diferentes formas de superar este tipo de empates, una en el capítulo final de la Teoría de los derechos fundamentales y otra en el Epílogo a esta obra, escrito quince años después de su publicación inicial.

De acuerdo con Alexy, la aplicación de la fórmula del peso es un procedimiento para determinar el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj, a la luz de las circunstancias de un caso.

De este modo, la fórmula del peso representaría un desarrollo complementario de la ley de la ponderación, que Alexy enuncia con base en la formulación clásica del tercer subprincipio de la proporcionalidad, es decir, el subprincipio de pro- porcionalidad en sentido estricto.

Si se observa con atención, se advertirá que esta relación de precedencia no se determina sólo mediante la comparación de la importancia de los principios en el caso concreto (o sea, “del grado de no satisfacción o de afectación de un principio” y “la importancia de la satisfacción del otro”), sino mediante una operación de mayor alcance, que toma en cuenta también el peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a la importancia de los principios.

Esto implica que la fórmula del peso es una reformulación del planteamiento básico que subyace a la ley originaria de la ponderación y que es, en términos analíticos, más sofisticada, por cuanto explicita la necesidad de considerar dos variables adicionales: el peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas.

Cuanto mayor sea el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj a la luz de las circunstancias del caso, tanto mayor deberá ser el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi a la luz de las circunstancias del caso.

Un Tribunal Constitucional puede considerar que el grado de no satisfacción o de afectación del principio Pi (libertad de conciencia) es grave (4), así como la importancia de satisfacer el principio Pj (protección de la vida del niño) (4).

Debe admitirse que en ciertas ocasiones existen juicios racionales acerca del grado de importancia de los principios en colisión, o lo que es igual, existen casos fáciles en relación con el grado de importancia de los principios.

Por ejemplo, el hecho de que una revista satírica se refiera a un tetrapléjico con el apelativo de “tullido”, claramente constituye una grave ofensa contra su honor (y por tanto, al ser grave, ameritaría la atribución del valor numérico 4), mientras que al mismo tiempo contribuiría muy poco al desarrollo de la libertad de expresión (y por tanto, el valor de este principio debería ser 1).

Cabe dudar de si es posible determinar en abstracto el grado de intervención de cierta medida en la libertad de conciencia, sin tomar en cuenta las apreciaciones subjetivas del creyente relativas a su experiencia religiosa.

Por consiguiente, debe decirse que el grado de intervención en la libertad religiosa que pueda tener la práctica de una transfusión de sangre forzosa depende claramente de cómo los individuos viven su fe.

Como consecuencia, la aplicación de la fórmula del peso abre al juez un ámbito de deliberación en el cual, su decisión depende de sus apreciaciones acerca de la moral crítica, así como de su ideología política.

Del mismo modo, el juez goza de un ámbito de deliberación cuando no es claro si el caso es un caso fácil o un caso difícil en relación con la primera variable de la fórmula del peso, es decir, la importancia de los principios.

Este fenómeno puede verse con claridad en un caso concreto, la sentencia acerca del tabaco del Tribunal Constitucional Federal Alemán, que Alexy cita como ejemplo de un caso claro.

En esta sentencia se analizaba si era constitucional el deber legal impuesto a los productores de tabaco, consistente en hacer conscientes a los consumidores acerca de los riesgos para la salud asociados con el tabaco, mediante la inclusión de etiquetas de advertencia en los paquetes de tabaco.

Alexy sostiene que la imposición de este deber es “comparativamente una intervención leve en la libertad de profesión u oficio”, en especial, si se compara con otras medidas alternativas potenciales, tales como la prohibición de venta de tabaco o la imposición de severas restricciones a su venta.

Es así como concluye que “el Tribunal Constitucional Federal no exageraba al sostener en su decisión acerca de las advertencias para la salud que ‘de acuerdo con los conocimientos médicos actuales, es seguro’ que fumar causa cáncer y enfermedades cardiovasculares”.

Desde un punto de vista fáctico, podría decirse que no es tan cierto que el deber de advertir acerca de los riesgos del tabaco mediante etiquetas en realidad contribuya a la protección de la salud de los consumidores.

Un primer tipo de premisa normativa tiene que ver con el “significado” (Si) de las posiciones jurídicas relevantes del lado de cada principio, desde el punto de vista del ‘concepto de persona’ presupuesto por el sistema jurídico y político.

En una sociedad rawlsiana, cuanto más esté conectada con las capacidades morales de la persona una posición jurídica adscrita a un principio, tanto mayor deberá ser la importancia que debe atribuirse a tal principio.

Una observación análoga podría hacerse cuando se considera el concepto de persona desde un punto de vista diferente, es decir, como ciudadano cuya dignidad exige que sus derechos sociales.

Por ejemplo, un acto de censura del gobierno en contra de un partido de oposición en época de elecciones es una intervención más seria en la libertad de expresión que una regulación estricta de las revistas que publiquen detalles acerca de la vida sexual de la gente famosa.

Asimismo, una restricción al acceso a la educación básica para muchos niños constituye una afectación más seria del derecho a la educación que una regulación estricta de un programa de máster o de doctorado.

Desde esta perspectiva, la importancia de los principios depende de la eficiencia (E), velocidad (V), probabilidad (P), alcance (A) y duración (D) con que la medida afecta y satisface, correlativamente, los principios en juego.

Cuanto más eficiente, rápido, probable, potente y duradero sea el acto bajo examen para afectar y satisfacer, correlativamente, los principios relevantes, tanto mayor será la importancia de tales principios.

El peso abstracto es una variable muy particular, por cuanto siempre depende de consideraciones morales e ideológicas y lleva necesariamente al juez a adoptar una posición acerca de la teoría sustancial de la Constitución.

Puede pensarse, por ejemplo, que a la protección de la vida o a ciertos derechos fundamentales relacionados de forma estrecha con los principios de la dignidad humana y la democracia deba otorgarse un peso abstracto mayor que el de otros principios.

Es cierto que la protección de la vida merece el valor más alto (4), pero, a partir de allí, puede discutirse si debe atribuirse este mismo valor a los derechos estrechamente ligados con la dignidad humana o con el principio democrático.

De la misma manera, puede preguntarse si es preciso atribuir a todos los derechos ligados con la dignidad humana o con el principio democrático el mismo valor o si éste debe variar en razón del grado de conexión con estos principios más abstractos.

La determinación del peso abstracto de los principios en los términos de la escala triádica depende de la búsqueda por parte del juez de la mejor teoría sustancial de la constitución.

Desde el punto de vista empírico, la importancia de los principios depende de la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración del efecto que tenga sobre ellos la medida que está en juego en cada caso.

Por ejemplo, ¿cuál debe ser la seguridad de una apreciación empírica plausible en relación con la eficacia de una medida, no evidentemente falsa en cuanto concierne a la velocidad, fiable en cuanto a la probabilidad, plausible en relación con su alcance y fiable en lo que concierne a su duración?

Sin embargo, también existen problemas epistemológicos concernientes a la certeza de premisas normativas relevantes para la ponderación, que determinan la importancia y el peso abstracto de un principio.

La seguridad de las premisas normativas atinentes a la importancia de los principios en el caso concreto (SNIPiC y SNWPjC) y a su peso abstracto (SNPPiA y SNPPjA), tendríamos entonces una nueva definición más completa de la seguridad de las premisas, de la siguiente forma:

Por el contrario, este modelo de ponderación reconoce sus propios límites de racionalidad y abre al juez un margen de deliberación en el que su ideología y sus apreciaciones juegan el papel determinante.

Por medio de esta fórmula, puede estructurarse una fundamentación en términos conceptualmente claros y consistentes, mediante premisas completas y saturadas, que respetan las reglas de la lógica y las cargas de la argumentación.

En la práctica jurídica, estas decisiones judiciales conforman una red de precedentes que permite la aplicación consistente y coherente de los principios y la predicción de los resultados de las ponderaciones futuras.

La Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy

En la teoría jurídica contemporánea la concepción más articulada de la ponderación, es decir, de la técnica consistente en resolver los conflictos entre principios que establecen derechos, es la de Robert Alexy.

La pretensión de Alexy consiste en mostrar que la ponderación es un procedimiento racional de aplicación del derecho.

*Este texto es una versión revisada de la ponencia presentada en las Jornadas de Filosofía del Derecho: La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, organizada por el Colegio de Registradores de la Propiedad los días 8 y 9 de noviembre de 2004.

En una regla general equivale a establecer que un determinado caso individual es una instancia de un caso genérico al que una regla general correlaciona con una solución normativa determinada.

Ahora bien, la diferencia, según Alexy, entre los conflictos de reglas y los conflictos de principios reside en que los conflictos de reglas se resuelven o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida, al menos, una de las reglas.

Por ejemplo: hay una (al menos aparente) antinomia entre la norma del Código penal que obliga a los jueces a castigar a los homicidas y la norma penal que considera justificado el homicidio en legítima defensa.

Algunos penalistas consideran que el problema se resuelve (la denominada teoría de los elementos negativos del tipo) considerando las causas de justificación como integrantes negativos de la descripción del tipo penal, es decir que las causas de justificación actúan, con arreglo a esta concepción, como excepciones.

Hay casos, por otra parte, en que un conflicto entre una disposición de rango legal y otra de rango reglamentario se resuelve declarando simplemente la invalidez de la disposición de rango reglamentario.

Este principio comprende tres subprincipios: a) el principio de adecuación, es decir, que el sacrificio impuesto en el ejercicio de un derecho sea adecuado para preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido, b) el principio de necesidad, esto es, que el sacrificio impuesto sea necesario –que no exista otro menos lesivo– para preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido, y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en donde la ponderación propiamente dicha ocupa su lugar, formulada en la denominada ley del balance: ‘cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.’

De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves.

Quedan tres casos de empate, en donde –si entiendo bien la propuesta de Alexy– el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las restricciones legislativas al ejercicio de un derecho fundamental están justificadas.

Entonces, en la fórmula más simple, el peso concreto de un principio Pi que colisiona con otro principio Pj, es decir, Wi,j, es el cociente que resulta de dividir la intensidad de la interferencia en el primer principio (Ii) por la intensidad de la hipotética interferencia sobre el segundo principio bajo el supuesto de que se omitiera la interferencia con el primero (Ij).

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.

Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.

Es importante retener esta idea de Alexy, puesto que en su concepción los principios ordenan maximizar, en el mayor grado posible, estados de cosas que juzgamos valiosos.

Concreta, deberíamos tener a nuestra disposición una asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho constitucional, deberíamos tener una escala de ordenación abstracta de los derechos.

Al respecto Alexy sólo nos da una pista: que el derecho a la vida tiene mayor peso abstracto que la libertad general de actuar.

Se trata de una intuición plenamente aceptable, como es obvio, pero está muy lejos de ser ni siquiera el núcleo de una escala de ordenación de todos los derechos constitucionales.

No creo que tenga mucho sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con la máxima libertad de expresión y el mínimo derecho al honor o al revés, ni siquiera creo que tenga sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con el máximo respeto a la vida de las personas pero sin ningún respeto a la libertad de actuar, se trataría de algo como si es preferible una sociedad de esclavos donde el homicidio está prohibido a una sociedad de hombres libres en la cual el homicidio estuviera permitido.

Quiero decir que, por ejemplo, mientras una interferencia determinada puede ser grave para la libertad de información de un determinado medio, puede ser en cambio leve para la libertad de información de esa sociedad.

En los últimos años estamos asistiendo en España al crecimiento enorme de diversos medios (prensa, radio y televisión) de lo que se conoce como ‘información rosa o del corazón’ que no tienen respeto alguno por la intimidad de algunas personas;

Sólo podemos construir escalas ordinales o cardinales cuando estamos en presencia de una propiedad claramente definida, como sucede con el test del rayado para la escala de los minerales: un mineral es más duro que otro si y sólo si el primero puede rayar al segundo y el segundo no puede rayar al primero.

No veo cómo podemos hacer lo mismo con la interferencia en los derechos constitucionales, dado que no estamos en posesión de nada semejante al test del rayado, ni siquiera somos capaces de delimitar con claridad de qué propiedad estamos hablando frente a la cual la interferencia pueda ser calificada de leve, moderada o grave.

O, dicho de otro modo, sólo podemos construir una escala si estamos en posesión de conceptos métricos o, al menos, comparativos y en el ámbito de la ponderación entre derechos sólo disponemos de razones a favor y en contra, por lo tanto únicamente podemos generar conceptos clasificatorios.

Mientras la ponderación en abstracto es una ponderación definicional –es decir, una asignación de peso independiente de las circunstancias–, pero inconcluyente, puesto que de la fórmula de Alexy se deriva que un principio con mayor peso en abstracto puede ser derrotado en concreto por otro con menor peso en abstracto;

La ponderación en concreto es siempre ad hoc y ello conlleva que ‘una sola característica peculiar puede justificar una solución diversa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior’.

De este modo, se veda uno de los modos de control racional de las decisiones judiciales: aquel basado en la articulación de dicho tipo de decisiones.

Generalista de toma de decisiones, por otro de carácter particularista, una sola propiedad diferente (y, como ha de resultar obvio, si dos casos individuales son diferentes entonces tienen al menos una propiedad diferente) puede comportar una solución diversa para el caso.

En mi opinión, estos tres problemas socavan gravemente el modelo de Alexy, puesto que no permiten ni prever lo que los órganos de aplicación del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni menos aún someter a crítica racional y articulada sus decisiones.

86,1,11): un caso de colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor en el cual la revista satírica Titanic había llamado ‘asesino nato’ y, en otra edición posterior, ‘tullido’ a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado ser llamado de nuevo a filas para llevar a cabo unos ejercicios militares.

La revista interpuso un recurso de amparo y, de acuerdo con la reconstrucción de Alexy, el Tribunal Constitucional consideró que mientras llamar al oficial ‘asesino nato’ era una interferencia moderada o leve en su derecho al honor, porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico, y en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave;

La he desarrollado previamente en José Juan Moreso, ‘Conflitti tra principi costituzionali’, Ragion Pratica 18 (2002): 201-221 y ‘Dos concepciones de la aplicación de las normas de derechos fundamentales’, inédito 2003.

En segundo lugar, ¿por qué denominar al oficial ‘asesino nato’ es una interferencia moderada o leve (y, es más, debería decirse si es moderada o es leve), mientras tildarle de ‘tullido’ es gravísima (que, por cierto, no es una categoría presente en la clasificación de Alexy)?

En tercer lugar, esta sentencia también muestra claramente la dificultad de establecer criterios generales con este método: en el caso de la expresión ‘asesino nato’ la libertad de expresión precede al derecho al honor, en el caso de ‘tullido’ ocurre lo contrario.

La Ponderación como Proceso de Transformación de Normas

Una vía según la cual la ponderación es únicamente la operación que permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de principios –pautas con las condiciones de aplicación abiertas–, a reglas –pautas con las condiciones de aplicación clausuradas–, con las cuales es posible llevar a cabo la subsunción, en el ámbito de un problema normativo determinado.

La primera etapa consiste en la delimitación del problema normativo, de lo que Alchourrón y Bulygin han llamado el universo del discurso.

Delimitar claramente el ámbito del problema normativo que nos ocupa permite, principalmente, hacer el problema manejable: ya no nos referimos al conjunto de todas las acciones humanas posibles, sino sólo a un conjunto mucho más reducido de acciones humanas.

Los casos paradigmáticos tienen la función de constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: sólo son admisibles aquellas reconstrucciones que reconstruyen los casos paradigmáticos adecuadamente.

Los casos paradigmáticos constituyen el trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual el razonamiento práctico tiene lugar.

Es más, el debate que existe, en España y en Alemania, acerca del significado de las cláusulas constitucionales que autorizan al legislador a desarrollar los derechos fundamentales con el límite del respeto a su contenido esencial tal vez pueda ser comprendido así: el legislador puede desarrollar legislativamente el contenido de un derecho siempre que dicha regulación no excluya del ejercicio del derecho los casos que juzgamos paradigmáticos.

En el problema normativo delimitado en la primera etapa a modo de ejemplo, podríamos considerar como paradigmáticos casos como los siguientes: a) publicar la noticia falsa, sin comprobación alguna de su veracidad, de que el arzobispo de Barcelona está implicado en una trama de prostitución infantil es un ejemplo de un supuesto en el cual la libertad de información cede ante el derecho al honor y b) publicar la noticia verdadera de que, por ejemplo, un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de euros de cierta empresa a cambio de la concesión para construir una autopista es un supuesto en el que la libertad de información desplaza al derecho al honor.

En nuestro supuesto son claramente relevantes las siguientes propiedades: la relevancia pública de la noticia, que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido por muchos altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligentemente contrastada), y que la noticia no sea injuriosa.

20.1 d) reconoce explícitamente el derecho a ‘comunicar o recibir libremente información veraz…’) pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC 6/1988, de 21 de enero, STC 40/1992, de 30 de marzo y STC 240/1992, de 21 de diciembre.

La selección de las propiedades relevantes debe refinarse en la medida en que este objetivo no sea alcanzado y, a partir de una nueva selección, debe procederse a la formulación del conjunto de reglas que disciplinan dicho problema normativo.

Y lo hace de manera compatible con que en otro caso individual perteneciente a ese ámbito, o bien debe seguir la reconstrucción llevada a cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le permita resolver algunos casos individuales de un modo diverso.

Creo que de este modo es posible el control racional de la función aplicadora del derecho.

When our rights appear to conflict with other moral considerations, including other rights, we may resolve the tension by reducing either the scope

I have argued that the best resolution of such cases is to retain maximal stringency while reducing scope through the addition of exceptive clauses.

Mientras la estrategia de Alexy, que podemos denominar proporcionalista, parece conservar –en abstracto– el alcance máximo de los derechos a costa de sacrificar su fuerza, es decir su capacidad de ser aplicados a los casos individuales;

El derecho a la vida que parece un candidato a tener mayor peso, también está sujeto a especificación: en primer lugar, porque algunas veces el derecho a la vida de una persona entra en conflicto con el derecho a la vida de otra persona, pero también porque aunque el derecho a la vida genera un deber especial de, por ejemplo, los médicos para asistir a aquellos cuya vida corre peligro, dicho deber es exceptuado cuando la persona cuya vida corre peligro ha expresado seria y libremente su voluntad.

El modelo especificacionista no está necesariamente vinculado con el particularismo; en un ámbito determinado y con determinados principios en liza, el modelo presentado es generalista y con él se resuelven todos los casos previamente delimitados.

Tal vez esta noción pueda funcionar como ideal regulativo, al que podemos acercarnos en mayor o menor medida, pero los seres humanos no estamos en disposición de alcanzar dicho ideal.

Tal vez ello no sea únicamente por razones epistémicas sino también por razones conceptuales, dado que hay infinitos modos de describir una acción individual; tal vez no podamos nunca delimitar todas las propiedades relevantes de un universo tan amplio.

Por esta razón, la estrategia especificacionista es también dependiente del contexto, pero no del contexto establecido por las circunstancias del caso concreto –como en el modelo de Alexy– sino del contexto delimitado por el universo del discurso escogido y por los principios considerados.

Así, por ejemplo, no debemos suponer que las propiedades señaladas en el ejemplo, relevancia pública, veracidad y ausencia de expresiones injuriosas, hagan siempre vencer la libertad de información sobre cualquier otro derecho.

Sin embargo, de este modo limitado, el modelo permite que el discurso de la aplicación del derecho esté sometido al control racional, puesto que permite la aplicación subsuntiva.

No porque se produzcan empates en el sentido de Alexy, sino por las dos siguientes razones al menos: en primer lugar, como ya he recordado, por la vaguedad de los conceptos con los que representamos nuestras propiedades y, en segundo lugar, porque es posible imaginar supuestos en los cuales a partir de dos principios en conflicto se puedan generar dos o más reconstrucciones alternativas, las cuales, si bien resuelven de modo unívoco los casos paradigmáticos, representan diferencias significativas en otros casos y no hay, sin embargo, razones para elegir entre ellas.

Antinomias Normativas y la Ponderación

Suele decirse que existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden ser observadas simultáneamente.

Desde la perspectiva del destinatario del Derecho, el caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la obligación vulnera una prohibición, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilícito.

Cualquier Derecho, y es comprensible que así suceda, pues si bien solemos operar con la ficción de la coherencia del orden jurídico, como si éste tuviera su origen en un sujeto único y omnisciente –ficción seguramente conectada a la de la personificación del Estado– lo cierto es que ese conjunto de normas que llamamos Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa sucesivos en el tiempo y que responden además a intereses e ideologías heterogéneas.

Son numerosas las dificultades y peculiaridades que presentan estos criterios, pero creo que todos ellos se caracterizan por lo que pudiéramos llamar su generalidad o vocación de permanencia, de manera que constatada la antinomia entre N1 y N2 siempre habrá de resolverse del mismo modo a la luz de cada criterio: si N1 es superior a N2, deberá siempre preferirse N1;

El permiso sin violar otra norma, “con lo que como resultado de la acción –dado que la norma permisiva es un compromiso de no interferencia de la autoridad– puede aparecer una contradicción normativa entre la prescripción de sancionar al contraventor y ese compromiso de no interferencia”, J.R.

Lógicamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se muestran inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo documento legislativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetáneos y gozan del mismo nivel jerárquico.

–Insisto– que pretende operar en todos los casos: siempre que se dé el supuesto de hecho contemplado en la norma especial deberá adoptarse la consecuencia jurídica que ella imponga sobre la prevista en la norma general.

Sin embargo, el criterio de especialidad en ocasiones también puede resultar insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquéllas donde no es posible establecer una relación de especialidad entre las dos normas;

De la lectura de ambos preceptos no se deduce contradicción alguna en el plano abstracto, pues la obligación de cumplir las promesas y de ayudar al prójimo en ciertas situaciones, como tantos otros deberes impuestos por el Derecho o por la moral, son perfectamente compatibles;

Por ejemplo, si cuando me dispongo a asistir a una entrevista previamente concertada presencio un accidente y estoy en condiciones de auxiliar al herido, me encuentro ante el siguiente dilema: o acudo a la entrevista y entonces incumpliré la obligación de ayudar al prójimo, o atiendo a la víctima y entonces infringiré el deber de cumplir las promesas.

Interesa advertir que no son dos obligaciones sucesivas o jerarquizadas, de manera que el sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obligaciones superpuestas: el sujeto está llamado aquí y ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es en la práctica imposible.

Estas son las que podemos llamar antinomias contingentes o en concreto, o antinomias externas o propias del discurso de aplicación, que deben diferenciarse de las antinomias en abstracto, internas o propias del discurso de validez.

Por ejemplo, una norma que prohíbe el aborto y otra que permite el aborto terapéutico se hallan en una posición de conflicto abstracto, puesto que la especie de los abortos terapéuticos forma parte del género de los abortos;

Es más, sólo en presencia de un caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en favor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado en un caso distinto.

Para decirlo con palabras de Günther, “en el discurso de aplicación las normas válidas tienen tan sólo el estatus de razones prima facie para la justificación de enunciados normativos particulares tipo ‘debes hacer ahora p’.

Moreso ha observado que este género de antinomias aparecen cuando estamos en presencia de derechos (y deberes correlativos) incondicionales y derrotables, esto es, de deberes categóricos o cuya observancia no está sometida a la concurrencia de ninguna condición, pero que son prima facie o que pueden ser derrotados en algunos casos;

Nuestro juicio definitivo dependerá de las circunstancias del caso, esto es, de cómo valoremos las razones que, por ejemplo en aras del imperativo de ayudar al prójimo, pretenden justificar el incumplimiento de la promesa K.

La idea de que las normas jurídicas son derrotables o, al menos, de que lo son algunas significa que, aun cuando debieran ser aplicadas por contemplar un cierto supuesto de hecho, sin embargo en algunas circunstancias pueden quedar desplazadas por otras normas también relevantes cuyo peso se considera más decisivo a la vista de una propiedad que se halla también presente en el caso.

De un lado, en efecto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de hecho o condición de aplicación, como sucede con la igualdad o con muchos derechos fundamentales;

Pero, de otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimización, que se caracterizan, no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida.

Aquí la ponderación es necesaria porque la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias y, en particular, de la presencia de otros principios.

La caracterización de los principios, que aquí entendemos simplemente como las normas aptas para la ponderación, ha dado lugar en los últimos tiempos a una rica y compleja literatura teórica, de la que no procede ocuparse ahora.

Guastini ha sugerido que la clase de antinomias que “de hecho” son resueltas mediante ponderación bien podrían encontrar respuesta mediante el criterio de la lex specialis, “reformulando en sede interpretativa uno de los principios y, precisamente, introduciendo en ellos una cláusula de excepción o exclusión”, “Los principios en el Derecho positivo”, citado, p.

Si he entendido bien, creo que más o menos en eso consiste la ponderación, en afirmar que cuando se produce cierta situación o concurre determinada circunstancia fáctica, una norma desplaza a la otra, de modo que dicha situación o circunstancia excluye o representa una excepción a la eficacia de esta última.

Sin embargo, aunque el resultado sea el mismo, ello no obedece a que la condición de aplicación descrita en una norma sea un “caso especial” respecto de la descrita en aquella con la que se entabla el conflicto, y ello porque justamente, como se ve en ejemplo propuesto, estos principios carecen de condición de aplicación.

Un caso ejemplar de colisión de principios entendidos como normas abiertas o carentes de condición de aplicación nos lo proporciona el juego de la igualdad reconocida en el artículo 14 y que, en realidad, encierra dos subprincipios: tratar igual aquello que es igual, y tratar de forma desigual lo que es desigual.

Conviene subrayar que la exigencia de justificación del tratamiento legal no sólo ha de aportar alguna razón lícita que pueda ser usada por el legislador, sino que ha de ser además razonable desde la perspectiva de la desigualdad o diferenciación introducida: “no basta con que el fin perseguido sea constitucionalmente lícito…

En concreto, la diferencia entre las llamadas reglas de fin y las directrices “se halla en que las primeras configuran de forma cerrada sus condiciones de aplicación, mientras que los segundos lo hacen de forma abierta, y, sobre todo, en que las primeras establecen un fin que debe cumplirse en forma plena y no, como en el caso de las segundas, en la mayor medida posible teniendo en cuenta su concurrencia con otros fines y los medios disponibles”, Las piezas del Derecho.

La Constitución proclama la igualdad, pero obviamente no establece (sino sólo por aproximación y discutida vía de ejemplo en la segunda parte del artículo 14) cuándo una determinada circunstancia fáctica puede o debe ser tomada en consideración para operar una diferenciación normativa;

Parece evidente que “no es en la Constitución, sino fuera de ella, en donde el juez ha de buscar el criterio con el que juzgar sobre la licitud o ilicitud de las diferencias establecidas por el legislador” y ese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la conciencia jurídica de la comunidad, “sólo en la conciencia jurídica de la comunidad puede buscar el juez el criterio que le permita pronunciarse sobre la razonabilidad o irrazonabilidad de la obra del legislador…

En otras palabras, en la aplicación de la igualdad no puede haber nada parecido a la subsunción de una propiedad fáctica en un supuesto de hecho o condición de aplicación, pues no existe propiamente una premisa mayor constitucional.

En realidad, la apelación a la razonabilidad en que consiste el juicio de igualdad nos remite a un esfuerzo de justificación racional de la decisión y encierra un conflicto entre principios, pues actúa siempre a partir de igualdades y desigualdades fácticas parciales que postulan tratamientos tendencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que es igual, y siempre habrá alguna razón para la igualdad pues todos los seres humanos tienen algo en común, y desigual lo que es desigual, y siempre habrá también alguna razón para la desigualdad pues no existen dos situaciones idénticas.

Con independencia ahora de cuál sea su formulación lingüística, no siempre uniforme, estos derechos suelen traducirse en mandatos dirigidos a los poderes públicos a fin de que observen determinadas conductas, como realizar una política orientada al pleno empleo (art.40,1), mantener un régimen público de Seguridad Social (art.41), promover las condiciones que permitan el acceso a una vivienda digna (art.47), realizar políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los minusválidos (art.49) o proteger los intereses de los consumidores (art.51).

Si no queremos seguir ese camino nos encontramos, sin embargo, con un grave obstáculo y es que la Constitución no nos proporciona orientación alguna para decidir por debajo de qué umbral de satisfacción hemos de considerar vulnerados dichos mandatos constitucionales.

Las exigencias prestacionales del tipo de las que se acaban de enumerar entran siempre en conflicto con otros principios o derechos, singularmente con las prerrogativas de regulación que han de reconocerse al legislador democrático y con los requerimientos de otros derechos o mandatos, por lo que determinar en cada caso concreto si está justificada una prestación requiere un previo ejercicio de ponderación entre razones tendencialmente contradictorias que siempre concurrirán en mayor o menor medida.

Concretamente, una posición de prestación estará definitivamente garantizada cuando el valor que está detrás de los derechos sociales, la libertad real o efectiva, exija con urgencia la satisfacción de una necesidad y, a su vez, los principios o derechos en pugna (el principio democrático en favor del legislador, las libertades de terceros, etc.) se vean afectados de modo reducido.

De Alexy, esta condición se cumple “en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar…”

En definitiva, creo que estos conflictos o antinomias se caracterizan: 1) porque o bien no existe una superposición de los supuestos de hecho de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales;

Bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible, siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos;

2) porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente a la otra;

3) porque, en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo.

De este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la libertad personal y la tutela de la seguridad pública, la libertad de expresión y el derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el derecho de propiedad y la tutela del medio ambiente o el derecho a la vivienda, la libertad de manifestación y la protección del orden público, el derecho a la tutela judicial y la seguridad jurídica o el principio de celeridad y buena administración de justicia.

Pero es también claro que en algunos casos puede entablarse un conflicto que ni puede resolverse mediante la declaración de invalidez de una de ellas, ni tampoco a través de un criterio de especialidad que conciba a una como excepción frente a la otra.

Ello significa que los ámbitos de validez de las respectivas normas son parcialmente coincidentes, de manera que en ciertos supuestos de aplicación entrarán en contradicción, pero no en todos, pues ambos preceptos gozan también de un ámbito de validez suplementario donde la contradicción no se produce.

Me parece que las tipologías total/total, total/parcial y parcial/parcial están pensadas, en efecto, para dar cuenta de las antinomias entre normas en las que se produce una superposición (parcial o total) de sus condiciones de aplicación, pero esto es algo que no ocurre con nuestros principios.

A mi juicio, la intuición de Guastini tiene razón, pero sólo en parte: tiene razón en el sentido de que, al igual que acontece en la antinomia parcial/parcial, en las contingentes o en concreto la contradicción es eventual, no se produce en todos los casos de aplicación; pero la diferencia estriba en que en la antinomia parcial/parcial podemos catalogar exhaustivamente los casos de conflicto, es decir, sabemos cuándo se producirá éste, ya que las normas presentan supuestos de aplicación parcialmente coincidentes que es posible conocer en abstracto, lo que no ocurre con los principios.

Incluso cabría pensar si en algunos casos la antinomia entre principios pudiera adscribirse mejor a la tipología total/parcial o incluso total/total, en el sentido de que siempre que se intentase aplicar un principio surgiría el conflicto con otro.

14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar una medida en favor de la igualdad social o sustancial para ciertos individuos o grupos nos veremos obligados a justificar cómo se supera el obstáculo del art.14, que nos ofrece una razón en sentido contrario.

9,2 y el 14 es obvio que no existe una relación de jerarquía o cronológica, pero tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipificación de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuándo procede otorgar preferencia a uno u otro.

Estos conflictos no son infrecuentes en Derecho y tampoco constituyen una novedad propia del régimen constitucional, pero han cobrado una particular relevancia y, tal vez también, una fisonomía especial en el marco de aplicación de los documentos constitucionales dotados de un importante contenido sustantivo, de una densidad material y de una fuerza jurídica desconocidas en el viejo constitucionalismo.

Las normas materiales de la Constitución, que impregnan o irradian sobre el conjunto del sistema, concurren de modo simultáneo y en ocasiones conflictivo sobre los casos concretos, sin que exista entre esas normas un orden de prelación o una jerarquía clara.

Del mismo modo, si concebimos la existencia de un principio general de libertad, cabría decir que todas las normas constitucionales que ofrecen cobertura a una actuación estatal limitadora de la libertad se encontrarían siempre prima facie en conflicto con dicho principio y, por ello, requerirían en todo caso un esfuerzo de justificación.

Si nos inclinamos por el artículo 18, que recoge también un derecho fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena prevista para el delito de injurias o calumnias o, en su caso, el resarcimiento merecido según la ley civil.

Del mismo modo, el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24) no tiene por qué entrar necesariamente en conflicto con el ejercicio de las competencias que la Constitución encomienda al legislador a fin de regular los procedimientos jurisdiccionales (art.117,3);

Sin embargo, también es claro que el con- flicto puede plantearse si, por ejemplo, la ley arbitra requisitos o condicio- nes que, estén o no justificados por las exigencias de una buena administra- ción de justicia, terminan cercenando el derecho a la jurisdicción29.
Como dice la STC 104/1986, “nos encontramos ante un conflicto de derechos ambos de rango fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer respecto del ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades (las del art.
Precisamente la estimación del amparo no se basa en una defectuosa ponderación por parte del juez ordinario, sino en la ausencia de la misma: el juez “no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego, pero sí…
Vid., por ejemplo, la STC 3/1983, en la que, a propósito de ciertos requisitos legales para la inter- posición de un recurso en el ámbito laboral, puede leerse que “es evidente que el legislador no goza
  tracto, es imposible decidir en favor del derecho fundamental o en favor de las facultades de configuración que corresponden al legislador –y que, a su vez, pueden servir a la seguridad jurídica (art.9,3) o a otros derechos funda- mentales– y sólo en presencia de un supuesto concreto, en este caso de un requisito procesal establecido por la ley, podemos inclinarnos por una de las opciones.
De lo dicho cabe observar que algunas antinomias, aquellas en las que resultan operativos los criterios tradicionales, sólo pueden resolverse de alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida o no está vigente por entrar en contradicción con otra norma superior o posterior;
sus eventuales contradicciones no desembocan en la declaración de invalidez de uno de ellos, ni tampoco en la formulación de una cláusula de excepción en favor de otro, sino en el establecimiento caso por caso de una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario.
  de absoluta libertad, ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que pue- dan considerarse excesivos, que sean producto de un excesivo formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia, o que no aparezcan como justificados o proporcionados…”.
Laporta que el conflicto no se produce propiamente entre los principios, sino entre las reglas que constituyen un caso o concreción de los principios, “Is `counter-majori- tarian difficulty´so difficult?” (inédito), p.16 del texto mecanografiado.
Interesa advertir que, a mi juicio, esta fisonomía de principios es la que adoptan los derechos fundamentales, no de un modo estructural, sino cuan- do en su aplicación entran en conflicto con otros derechos o bienes consti- tucionales, o cuando son objeto de limitación por el legislador.
Lo cual sig- nifica aceptar que entre el derecho y su límite constitucional se entabla un verdadero conflicto, de manera que sus respectivos supuestos de hecho pre- sentan un ámbito de validez parcialmente coincidente o, dicho de otro modo, que una misma conducta o situación fáctica presenta propiedades adscribibles a ambos principios, al derecho y a su límite;
  Pues bien, como venimos diciendo, el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla tam- bién de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad.
De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcial- mente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas.
Por lo demás, a mi juicio, la técnica de los principios, es decir, de la ponderación es aplicable siem- pre y no sólo en presencia de enunciados normativos dotados de ciertas características, y ello por- que siempre queda al alcance del juez transformar en principios las reglas que está llamado a obser- var.
Dicho de forma algo más técnica, si no podemos conocer en abstracto los casos en que triun- fará un principio sobre otro y, a su vez, la aplicación de toda regla puede ser objeto de excepción por causa de un principio, entonces cualquier norma jurídica puede verse involucrada en un jui- cio de ponderación entre principios.
Nos hallamos en presencia de razones de sentido contradictorio y el intérprete en principio no puede prescindir de la consideración de ninguna de ellas, pues son razo- nes constitucionales, ni tampoco afirmar que alguna o algunas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer una rela- ción de regla y excepción que no está en la Constitución.
Tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica”32, y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria.
un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerar- quía, cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”33.
Se ha criticado que la máxima de la ponderación de Alexy es una fórmu- la hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un principio pesa más que otro35.
la “cantidad” de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto.
o mejor dicho, que no es una fórmula en nin- gún sentido, sino un camino para alcanzarla, un camino que no sería preci- so recorrer si contáramos con normas de segundo grado que nos indicasen el peso de cada razón y, con ello, la forma de resolver el conflicto.
A mi juicio, la virtualidad de la pon- deración reside principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una relación de independen- cia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna.
  Constitución o, lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y sólo poseen una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás36.
Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta váli- da para todo supuesto de conflicto, no se obtiene, por ejemplo, una conclu- sión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las prome- sas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso;
se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no con- duce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflic- to, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemen- te ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.
El resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el triunfo aplastan- te de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armoni- zación de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de ambos37.
la “ponderación delimitadora” supone un “entrecruce de principios inevitablemente valorativos”, de manera que el perfil definitivo de cada derecho es el resultado de un proceso de positivación en el que concurren todos los demás derechos y bienes constitucionales.
salvo que se mantenga una firme confianza en la posibilidad de acometer la empresa hercúlea de catalogar exhaustivamente en abstracto todas las circunstancias que otorgan primacía a un principio o derecho sobre otro, lo que por lo demás tampoco me parece muy comprensible desde su idea de proceso de positivación.
se dice que alguien observa una conducta ponderada cuando rehusa abrazar por completo alguna idea a propósito de algo y prefiere armonizar o cohonestar ideas diferentes, selec- cionando para el caso lo mejor de cada una de ellas.
Ciertamente, en el mundo del Derecho una solución conciliadora no siempre será viable, en ocasiones incluso por dificultades procesales, pero representa con toda pro- babilidad el camino más adecuado, sobre todo en los conflictos de carácter civil que pueden desembocar en una indemnización o en otras medidas sus- ceptibles de graduación.
Este es el llamado principio de concordancia prác- tica, que en ocasiones parece sugerido por el Tribunal Constitucional: “el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos”38.
Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsun- ción: las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla;
Así, por ejemplo, el juez que examina el acto administrativo de prohibición de una manifestación dispone de hecho de tres posibilidades de decisión: confirmar el acto y con ello la prohibición, declarar la procedencia de la manifesta- ción en los términos solicitados o, en fin, establecer unas condiciones de ejercicio que intenten pre- servar al mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden público.
es verdad que si no exis- te un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna.
Por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite excesivo o no justificado al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjui- ciado pueda ser subsumido, no una, sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental40.
Problema distinto es que, a veces, las normas lla- madas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso impli- que un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa;
no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituyan ejer- cicio de la libertad religiosa –que lo constituyen–, pero es imprescindible “subsumir” tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para luego pon- derar ésta con los principios que fundamentan su eventual limitación.
Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, siquie- ra sea en el sentido débil que acaba de indicarse, esto es, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece de nuevo, y con mayor fuerza, la exigencia de subsunción.
Aquí se plantea una cuestión interesante sobre la que no es posible detenerse ahora: que en el caso enjuiciado resulten relevantes al mismo tiempo un tipo penal y un derecho fundamental significa que entre este último y sus límites (penales) no existe una frontera nítida.
por ejemplo, una conducta puede representar delito de colaboración con banda armada y reputarse sin embargo una forma de ejercicio del derecho fundamental de participación política, beneficiando- se entonces del juicio de ponderación o, al menos, así parece deducirse de la STC 136/1999, rela- tiva a la Mesa Nacional de Herri Batasuna.
La ponderación nos debe indicar que en las condiciones X,Y,Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2 (por ejemplo, la tutela del orden público);
La ponderación se configura, pues, como un paso inter- medio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para regu- lar en definitiva ese caso;
Por eso, decir que la ponderación opera a la luz de los casos concretos no significa –o no debe significar– que suministre res- puestas irrepetibles para casos también singulares, sino que ofrece respues- tas para casos genéricos y con vocación de permanencia y universalización.
Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los principios constitucionales;
y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de otro, es decir, cuando contribu- ye a “cerrar” lo que está “abierto” en el plano constitucional.
Ahora bien, lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que siem- pre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de gene-
Por eso, la decisión sobre un caso concreto sólo puede reputarse correcta si es posible considerarla como una instancia de una generalización que rige más allá del contexto particular, es decir, si resulta susceptible de universalización consistente, vid.
  ralidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos cons- titucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder constituyente.
La ley, por muy ponderada que resulte, ha de dejar siempre abierta la posi- bilidad de que el principio que la fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación, etc.).
Sin embargo, la virtualidad más apreciable de la ponderación quizá no se encuentre en el enjuiciamiento abstracto de leyes, sino en los casos concre- tos donde se enjuician comportamientos de los particulares o de los pode- res públicos.
Lo que ocurre es que la ponderación resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmen- te contradictorios que en abstracto pueden convivir sin dificultad, como pueden convivir -es importante destacarlo- las respectivas leyes que consti- tuyen una especificación o concreción de tales principios.
Así, cuando un juez considera que, pese a que una cierta conducta lesiona a primera vista el derecho al honor de otra persona y pese a resultar de aplicación el tipo penal o la norma civil correspondiente, debe primar sin embargo el principio de la libertad de expresión, lo que hace es prescindir de la ley punitiva o pro- tectora del honor, o moderar su alcance, pero no cuestionar su constitucio- nalidad.
Y hace bien, porque la ley no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretada de manera tal que la fuerza del principio que la sustenta (el derecho al honor) resulte compatible con la fuerza del principio en pugna, lo que obliga a reformular los límites del ilícito a la luz de las exigencias de la libertad de expresión.
Una cuestión diferente es si la ley ya constitucional, esto es, una ley con- firmada por el Tribunal Constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda, puede sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizan- do “por adelantado” y en el plano abstracto lo que de otro modo habría de verificarse en el juicio de ponderación aplicativa.
  cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en condicio- nal lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de modo que al juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación.
Ahora bien, creo que esto es cierto en la medida en que no concurran otras circunstancias relevantes no tomadas en conside- ración por el legislador y que, sin embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos recobrar su virtualidad en el caso concreto.
Si no albergamos dudas sobre la constitucionalidad de este último precepto (porque en otro caso no hay cuestión), bien puede interpretarse el mismo como un “caso” del principio de orden público, esto es, como el resultado de una ponderación legislativa: la ley ha cerrado uno de los supuestos o condiciones de la cláusula del orden público, determinando (o presumiendo) que manifestarse ante las Cortes representa un exceso o abuso en el ejercicio del derecho.
Como regla general, creo que cabe ofrecer una respuesta afir- mativa: el juez no debe ponderar si en el caso concreto enjuiciado el sacri- ficio de la libertad de manifestación es proporcional o no, pues eso ya lo ha hecho el legislador.
Con todo, me parece que no cabe excluir la concurren- cia de otras circunstancias relevantes, no tomadas en consideración por la ley, que pueden reactivar la fuerza del principio derrotado o hacer entrar en juego otros conexos.
Así, modificando el ejemplo, si en el curso de una rebelión o golpe de Estado que amenazase las instituciones democráticas, los ciudadanos se manifiestan ante el Congreso reunido a fin de mostrar su adhesión, ¿sería de aplicación el tipo penal?.
De manera que, durante largos tramos, la ponderación del legislador des- plaza a la del juez, pero sin que pueda cancelarse definitivamente en abstrac- to lo que sólo puede resolverse en concreto.
Desde mi punto de vista, la cuestión de si la ley puede ser objeto de ponderación por el Tribunal Constitucional, y la de si la ley puede ponde- rar por sí misma, postergando o haciendo innecesaria la ponderación judi- cial, son problemas intimamente conectados o, más exactamente, proble- mas cuya respuesta resulta en cierto modo paralela;
En efecto, cuanto más se parece un precep- to legal al principio que lo fundamenta, cuanto menor sea la concreción de su condición de aplicación, más difícil ha de resultar un juicio de pondera- ción por parte del Tribunal Constitucional, pero, a su vez, menor ha de ser también la virtualidad de dicho precepto en orden a evitar la ponderación judicial;
esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el tipo de injurias o con las normas de protección civil del derecho al honor: son “ponderaciones” lega- les que difícilmente podrían considerarse injustificadas en un juicio de pon- deración abstracta, pero que, del mismo modo, tampoco impiden una pon- deración judicial en el caso concreto que puede conducir a su postergación en favor de la libertad de expresión o información.
Por el contrario, a mayor concreción de la condición de aplicación, esto es, a mayor separación de la estructura principial, más fácil resulta que el Tribunal Constitucional pon- dere la solución legal, pero, a cambio, mayor peso tiene ésta a la hora de evi- tar la ponderación judicial;
así sucede en el ejemplo antes propuesto: la norma que prohibe manifestarse ante el Congreso es perfectamente contro- lable por el Tribunal Constitucional mediante un juicio de ponderación, pero, si supera cualquier sospecha de inconstitucionalidad (lo que, dicho sea de paso, a mi juicio no es nada claro), convierte en prácticamente innecesa- ria la ulterior ponderación judicial.
En conclusión, cuanto mayor es  el número y detalle de las propiedades fácticas que conforman la condición de aplicación de una ley, más factible resulta la ponderación del Tribunal Constitucional en un juicio abstracto y más inviable la de la justicia ordina- ria en un juicio concreto.
En España, el Tribunal Constitucional viene haciendo uso desde época temprana del juicio de ponderación, si bien pare- ce que hasta la sentencia 66/1995 no fijó con nitidez las concretas exigen- cias o pasos que comprende44 y que pueden resumirse en cuatro.
Primero, que la medida enjuiciada presente un fin  constitucionalmente  legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o dere- cho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.
Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional: resulta imposible ensayar cualquier ponderación “si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucional- mente proscritos, sino ya también socialmente irrelevantes”45.
Ciertamente, no queda del todo claro si el fin perseguido con la norma o actuación enjui- ciada ha de coincidir precisamente con un principio o valor constitucional o basta cualquiera que no esté proscrito.
En linea de principio, pudiera pen- sarse que la ponderación se establece entre normas del mismo nivel jerár- quico, es decir, entre fines con igual respaldo constitucional, pero creo que en la práctica puede existir una deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política –que, en verdad, constituye en sí misma un valor constitucional– de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abierta- mente incoherentes con su marco axiológico46.
  facultad de regulación general y puede proponerse cualquier fin que no sea inconstitucional, de manera que este primer requisito desempeña una fun- ción más bien negativa: no impone la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye algunos.
En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la ade- cuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada;
En realidad, este requisito es una prolongación del ante- rior: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue fina- lidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.
si el Tribunal puede verificar un jui- cio técnico, valorando las consecuencias económicas o sociales de la medida discutida, o si ha de conformarse con un genérico control de razonabilidad que dé por válido el juicio técnico realizado por los poderes públicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o infundado: al parecer, en relación con las leyes, su falta de efectividad no resulta justiciable49, aunque el propio Tribunal no ha dejado de considerar esa circunstancia en algunos casos50.
  mi opinión, dado el carácter fundamentalmente técnico y empírico del jui- cio de idoneidad, procede mantener también un criterio respetuoso con el legislador: no se trata de imponer en vía jurisdiccional las medidas más idó- neas y eficaces para alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aque- llas que puedan acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces.
Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna51.
No cabe duda  que el juicio de ponderación requiere aquí de los jueces un género de argumen- tación positiva o prospectiva que se acomoda con alguna dificultad  al modelo de juez pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con cons- tatar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un fin legítimo, sino que invita a “imaginar” o “pronosti- car” si ese mismo resultado podría obtenerse con una medida menos lesiva.
De ahí que el Tribunal Constitucional se haya mostrado muy circunspecto a la hora de utilizar este juicio, al menos cuando se trata de controlar al legislador: éste goza de un amplio margen de apreciación y la labor de pon- deración “se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemen- te innecesario de los derechos…, de modo que si sólo a la luz del razona- miento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de san- ciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia  de  un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igual- mente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podría proce- derse a la expulsión de la norma…”52.
Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de pro- porcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el nucleo de la ponderación, aplicable esta
En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la con- ducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satis- facción de otro bien o valor;
aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación produci- da por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna.
A diferencia de los pasos anteriores, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto entraña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de indagar si en la práctica o desde un punto de vista técnico la medida es idónea o si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afectación o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la jus- tificación o falta de justificación de la medida en cuestión.
Cada uno de los pasos o fases de la argumentación que hemos descrito supone un llamamiento al ejercicio de valoraciones: cuando se decide la presencia de un fin digno de protección, no siempre claro y explícito en la norma o decisión enjuiciada;
y en fin y sobre todo, cuando se pretende realizar la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciación subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relación “coste beneficio” resulta casi inevitable.
Ni los jueces –tampoco la socie- dad– comparten una moral objetiva y conocida, ni son coherentes en sus decisiones, ni construyen un sistema consistente de Derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan siempre racionalmente;
y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación donde las “circunstancias del caso” que han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determinación54, y donde el establecimiento de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor.
Es una ope- ración que se pretende controlable y ajustada a ciertos cánones, pero es una operación que quizás en su parte esencial se efectúa sin “red normativa”, a partir de valoraciones en las que no tiene por qué producirse un acuerdo intersubjetivo.
En un sistema que impo- ne la obligación de fallar, el Derecho siempre termina determinándose ex post y, en esa tarea, los principios pueden ser una ayuda para que el juez justifique su decisión, pero, en cambio, no repre- sentan una gran ayuda para que sepamos ex ante cuáles son las consecuencias jurídicas de nuestras acciones.
Al margen de un riesgo cierto para la preservación del principio de igualdad en la aplicación del Derecho, ya que si bien en los casos centrales la ponderación debe desembocar en decisiones homogéneas, en los casos más “periféricos” o donde concurran circunstancias singulares pueden producirse resultados dispares y desigualitarios.
valoración en la que –aunque no se quiera– pesará la importancia que cada intérprete concede a los res- pectivos bienes en conflicto, así como su propia “cuantificación” de costes y beneficios en el caso concreto.
En cierto modo, el Tribunal Constitucional parece confesarlo cuando, a propósito de un recurso de amparo en defensa de la libertad de expresión, dice que el juez “no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego”, pero sí a motivar y razo- nar su decisión sobre la base del reconocimiento del conflicto55.
Luego la obligación en cuestión parece derivar, no tanto de una normativa constitu- cional que nada dice sobre el particular, esto es, que nada dice acerca de la jerarquía de los derechos en pugna, sino de una exigencia suplementaria de argumentación.
A mi juicio, la ponderación es una consecuencia de la vinculación direc- ta y universal de los principios y derechos, y si bien no garantiza una y sólo una respuesta para todo problema práctico, sí nos indica qué hay que fun- damentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación de un enunciado de preferencia (en favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limi- tación) en función del grado de sacrificio o de afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna.
Bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Constitucional parece mostrarse más exigente, requiriendo que el juez no sólo haya sido consciente del conflicto y haya ponderado, sino que además su ponderación sea constitucionalmente adecuada;
En el Epílogo a esta obra Alexy para- ce empeñado en hacer compatibles estas dos ideas: que la ponderación no es “tan racional” como para asfixiar la discrecionalidad legislativa mediante la imposición en todo caso de una única solu- ción correcta o verdadera, ni “tan poco racional” como para autorizar cualquier solución subjetiva por parte del juez, vid.
La ponderación se endereza a la construcción de una regla y, si nos tomamos en serio las exigencias de la argumentación, ello significa el respeto a un principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad;
al igual que ocurre siem- pre que carecemos de una única respuesta correcta, la universalización obli- ga a considerar todas las circunstancias relevantes y a justificar a la vista de ellas una solución susceptible de ser asumida en el futuro por todos y, en primer lugar, por el propio juez57.
que algunos jueces revistan sus fallos bajo el manto de la pon- deración no es una terapia segura que evite las aberraciones morales, las ton- terías o un decisionismo vacío de toda ponderación58, pero ello será así cual- quiera que sea el modelo de argumentación que propugnemos.
Como sostiene Moreso, es pre- cisa “una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes” y esto ha de permitirnos establecer una jerarquía condicionada entre tales principios susceptible de universali- zación;
“en la medida en que consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposición de ofrecer soluciones para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cuestionemos la adecuación del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades rele- vantes”59.
Borowski frente a lo que él llama escepticismo ponderativo: “es posible construir un sistema coherente de relaciones de precedencia a partir de la multiplicidad de las decisiones ponderativas” y, de ese modo, mediante sucesivos casos y decisiones, terminar conformando “un sistema de relaciones abstractas de precedencia”, del que el intérprete sólo podría separarse asu-
Sin embargo, ese carácter valorativo y discrecional me parece que está muy presente en las críticas formuladas a la ponderación como espita abier- ta    al decisionismo y a la subjetividad judicial en detrimento de las prerroga- tivas del legislador61.
En realidad, aquí laten dos cuestiones diferentes, la relativa al margen de discrecionalidad que permitiría en todo caso la pon- deración y la de la legitimidad de su utilización en el control judicial sobre la ley, que no sin motivo suelen aparecer entremezcladas.
Este es el caso de Habermas,  para  quien  la  consideración  de  los  derechos  fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto con- vierte al Tribunal en un negociador de valores, en una “instancia autorita- ria” que invade las competencias del legislador y que “aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcio- nalistas a costa de los argumentos normativos”62.
La alternativa para un tra- tamiento racional de la cuestión consiste en una argumentación deontoló- gica que sólo permita para cada caso una única solución correcta, lo que implica concebir los derechos como auténticos principios, no como valores que puedan ser ponderados en un razonamiento teleológico;
No cabe esperar más, “pero es precisamente lo posi- ble en relación con la exactitud en la ciencia jurídica”, “La restricción de los derechos fundamen- tales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 59, 2000, p.47.
Cabe decir que un caso es potencial cuando la ponderación es superflua: no es que no pueda ponderarse entre la libertad reli- giosa y el derecho a la vida en el caso de una secta que propugne sacrificios humanos;
En cam- bio, no parece tan superflua esa misma ponderación, y por eso es un caso actual y no potencial, en el supuesto de oposición a determinadas prácticas médicas, como las transfusiones de sangre, donde están igualmente presentes el derecho a la vida y la libertad ideológica o religiosa.
de Otto, “la limitación de las libertades a partir de los valores sólo es posible mediante una ponderación de valores en la que cualquier postura puede sostenerse”, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades”, citado, p.117 (el subrayado es nuestro).
  suma, de “hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se aco- moda mejor a la situación de aplicación, descrita de la forma más exhausti- va posible desde todos los puntos de vista”63.
Si he entendido bien, desde esta perpectiva la ponderación no es necesaria porque no puede ocurrir –y, si ocurre, será sólo una apariencia superable– que un mismo caso quede comprendido en el ámbito de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios;
Para Habermas, la coheren- cia sistemática que se predica de las normas constitucionales en el plano de la validez parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la apli- cación, y por ello un principio no puede tener mayor o menor peso, sino que será adecuado o inadecuado para regular el caso concreto y siempre habrá uno más adecuado64.
Pero sorprende la ausencia de procedimientos o argu- mentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma y su correspondiente adecuación abstracta a un catálogo exhaustivo de posi- bles casos de aplicación65.
y, de otro lado, sucede que “entre las normas que vengan al caso y las normas que –sin perjuicio de seguir siendo válidas– pasan a un segundo plano, hay que poder esta- blecer una relación con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídi- co en su conjunto”, Facticidad y validez, citado, pp.
En suma, que la ponderación no permita alcan- zar en todos los casos dicha solución, no significa que no sea un procedi- miento racional o que sea un procedimiento arbitrario.
Jiménez Campo, que no tiene “ninguna duda sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretación y aplica- ción judicial de los derechos fundamentales”, opina, sin embargo, que el enjuiciamiento de la ley “no perdería gran cosa, y ganaría alguna certeza, si se invocara menos –o se excluyera, sin más– el principio de proporcionali- dad como canon genérico de la ley”67.
En efecto, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa, al menos en la esfera de los dere- chos, requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional, de modo que “la legislación se reduciría a la exégesis de la Constitución”;
Si la crítica de irracionalidad sugería que la ponderación permite cualquier cosa (al juez), esta segunda parece sostener que, al contrario, no permite nada (al legislador), convirtiendo la Constitución en ese célebre huevo jurídico del
68 No obedece a motivos lógicos -me parece- porque si una conducta, pública o privada, puede ser enjuiciada en un proceso ordinario desde la óptica de la ponderación, la máxima de dicha conduc-
en suma, convirtiendo la Constitución marco que permi- te el juego democrático en sede legislativa en una Constitución dirigente donde, por su alto grado de indeterminación, termina siendo el Tribunal Constitucional quien tiene la última palabra sobre todos los asuntos71.
Creo que esta opinión se inscribe o podría servir como argumento com- plementario a las posiciones que de un modo más general ponen en duda la legitimidad democrática de la fiscalización judicial de la ley, cuestión que no procede analizar ahora.
Tal vez por eso la jurispru- dencia se muestra muy prudente en la aplicación de la máxima de propor- cionalidad al enjuiciamiento de leyes72, de modo que no parece perseguir el triunfo de una racionalidad “mejor”, sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad.
Sin embargo, y al margen de que lógicamente lo que no puede perseguir son fines inconstitucionales, ocurre que el juicio de ponderación no se agota en la comprobación de la existencia de un fin legítimo, sino que, como hemos visto, incluye también otros pasos o exigencias cuya consideración, me parece, no hay motivo para excluir radicalmente en relación con el legislador74.
Es más, el Tribunal Constitucional no parece mostrarse muy riguroso en la comprobación del efec- tivo y expreso respaldo constitucional de la finalidad perseguida por el legislador, bastando una relación indirecta o mediata entre ésta y el sistema de valores que se deduce de la Constitución.
  Porque, si bien parece cierto que “la Constitución no es un programa”o, más exactamente, que no es un “programa cerrado”, también debe ser ver- dad que hoy es algo más que la norma normarum kelseniana, reguladora sólo de la producción jurídica y, si se quiere, garantía de la democracia polí- tica.
La Constitución es un documento “rematerializado”, lleno de princi- pios y derechos sustantivos que, aun cuando se propugnen como coheren- tes, producen inevitables tensiones en su aplicación y también en su proyec- ción sobre la actividad legislativa.
Aunque la Constitución no modele exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera estaría de más la demo- cracia y terminaría siendo normativamente cierto eso de que “todos los gobiernos son iguales”, tampoco es un simple límite procedimental o de garantías mínimas;
representa, cuando menos, un proyecto en el que caben distintos programas, pero no todos, y que, en determinadas esferas, sumi- nistra criterios materiales o sustantivos, a veces con el carácter tendencial- mente conflictivo que hemos visto.
Lo que ocurre, a mi modo de ver, es que precisamente en la ponderación de la ley uno de los principios que entran en juego es la libertad configuradora del legislador, que opera siempre como argumento en favor de la conservación de la norma;
Pero, como las demás libertades o principios, en su aplicación concreta también el princi- pio mayoritario o democrático ha de poderse conjugar con los demás y, por qué no, habrá de ceder cuando no sea capaz de superar el juicio de razona- bilidad del que venimos hablando.
Esto confirmaría, por otra parte, algo que hemos sugerido antes: el con- trol abstracto sobre la ley por vía de ponderación es una posibilidad directamente conectada al grado de concreción del supuesto de hecho o condición de aplicación previsto en la ley, y son pre- cisamente las normas que contemplan casos más específicos o concretos (las menos abstractas y generales) las que mayores sospechas presentan desde la óptica del principio de igualdad.
Por eso, desde esta perspectiva, me parece que la tesis contraria al control abstracto contaría con mejores razones si el legislador no hubiese olvidado que la legitimidad democrática de la ley en su origen reunía una doble exigencia: la primera relativa a las cualidades de su autor, y la segunda relativa a la propia estructura de la norma, que había de ser precisamente abstracta y general.
En este segundo supuesto cabría hablar de una función positiva o de bús- queda de lo más adecuado, es decir, básicamente, de búsqueda de aquella solución que comporte el menor sacrificio de un principio o derecho com- patible con la mayor satisfacción de otro según el criterio de proporcionali- dad ya comentado.
Cuando se trata del juicio sobre leyes, en cambio, pare- ce desempeñar más bien una función negativa o de exclusión de aquellas soluciones que implican tal sacrificio de un principio que se muestra into- lerable a la vista del grado de cumplimiento de otro.
Si cabe decirlo así, en un caso la ponderación parece orientarse a la obtención de lo mejor, lo que excluye al menos idealmente cualquier otra respuesta, mientras que en el segundo se conforma con evitar lo intolerable, lo que obviamente deja abie- ro el camino a una pluralidad de soluciones.
De manera que, finalmente, si las cosas se interpretan de ese modo, no estaríamos muy lejos del constitu- cionalismo débil que algunos proponen desde antiguo: misión del Tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de la más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan sólo cerrar el paso a las leyes manifiestamente irracionales75.
Ciertamente, reservar la ponderación para los juicios concretos tiene sus ventajas desde la perspectiva del imperio de la ley y de la supremacía del Parlamento, pues el control difuso que se efectúa al hilo de los conflictos parece más respetuoso con tales valores76.
También Moreso considera que la ponderación en los casos concretos, por ejemplo, en los conflic- tos entre derechos fundamentales, no afecta a la regla de las mayorías, “Diritti e giustizia procedu- rale imperfetta” y “Sulla portata del vinculo preventivo”, en Ragion Pratica, nº10, pp.
mi juicio, y por valiosa que pueda ser la tarea realizada por el Tribunal Constitucional, el mode- lo europeo o kelseniano de justicia constitucional es una herencia de otra época, de aquella que concebía la Constitución como una norma interna a la vida del Estado, separada del resto del sis- tema jurídico y, por tanto, inaccesible para la justicia ordinaria.
Como observa Ferrajoli, una concep- ción no meramente procidimentalista de la democracia ha de ser “garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoría” y esa garantía sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional78.
Así pues, desde la perspectiva de nuestro modelo de justicia constitucional, el desafío que presentan una Constitución rematerializada y el consiguiente jui- cio de ponderación no se cifra tanto en que ello permita el control abstracto de la ley a partir de valoraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional, sino en que se abre el juicio de constitucionalidad a los discursos aplicativos, con dos importantes consecuencias.
La segun- da consecuencia es que, al abrirse a los discursos aplicativos, la ponderación se ha convertido en un formidable instrumento de justicia  constitucional  en manos del juez ordinario: como es obvio, éste no puede verificar un control de validez de las leyes, pero sí moverse con relativa libertad merced a la pondera- ción, pues, como ya sabemos, detrás de toda regla late un principio y los prin- cipios son tendencialmente contradictorios.
Que resulte viable un control de la racionalidad de las leyes, cualquiera que sea la via procesal que se utilice, equivale a decir que la racionalidad constituye un requisito exigi- ble en la producción normativa, como lo es ya en las tareas de aplicación del Derecho.
Esto ocurre porque la colisión entre principios o derechos constitucionales es, en terminología de Günther, una colisión externa y no interna, es decir, una colisión que aparece y ha de ser resuelta en el discurso de aplicación, no en el de fundamentación o validez, “Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica”, citado, pp.279 y ss.
Ciertamente, esa interdicción ha de hacerse compatible con la discrecionalidad política del legislador, pero en todo caso ese precepto per- mite un desarrollo jurisprudencial de amplias consecuencias, y basta pensar en una posible extrapolación de la doctrina ya consolidada en materia de control de la Administración, posibilidad por la que algunos abogan decidi- damente80.
En resumen, el juicio de ponderación puede verse como una pieza esen- cial del neoconstitucionalismo, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho, dado que si es un postulado de este último el sometimiento de todo el poder al Derecho, el tipo de Constitución que reclama un control como el que se ha examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador;
y no sólo por la vía del recurso abstracto contra leyes, sino, sobre todo, con- virtiendo los principios y derechos constitucionales en parámetros de enjui- ciamiento independientes para resolver cualquier género de conflicto.
Bien es cierto que de ese modo la ponderación implica también una apertura o invitación al judicialismo, al menos desde la perspectiva de la tradición europea, de modo que si lo que gana el Estado de Derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, esta fórmula reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales;
Inclinarse en favor del legalismo o del judicialismo como modelo predominante tal vez encierre una opción ideológica, de ideología jurídica, pero el intento de hallar un equilibrio entre ambos –nunca del todo estable por otra parte– requiere la búsqueda de aquella racionalidad no sólo para las decisiones judiciales, sino también para las legislativas, aspecto este último que a veces se olvida.
Dicho mandato contiene crite- rios para determinar, si en el caso concreto se ha permitido que el derecho afectado se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con las posibili- dades jurídicas y fácticas.
Estos criterios están dados a través de los tres sub- criterios contenidos en el mandato de proporcionalidad en sentido amplio: el mandato de idoneidad (das Gebot der Geeignetheit), el mandato del medio alternativo menos lesivo o mandato de necesidad (das Gebot des milderen Mittels o das Gebot der Erforderlichkeit) y el mandato de la proporcionalidad en sentido estricto (das Gebot der Proportionalität im engeren Sinne).
A su vez, la limitación al dere- cho fundamental debe ser proporcional en sentido estricto, debe guardar una relación razonable con el peso e importancia de los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor protección del derecho afectado.1
Esto se debe, en parte, a que este mandato fue aplicado expresamente por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en un caso del año 19932 sobre la constitucionalidad de una ley que reglamentaba la interrupción del embarazo para todo el territorio de la República.3 Volvió a ser aplicado en la decisión del año 1998 sobre una reglamentación de la ley de interrupción del embarazo realizada por el estado federado de Baviera4 y en una decisión sobre la admisibilidad de una acción de amparo referida a la constituciona- lidad del límite de ingesta de alcohol permitido para los automovilistas.5 Además, lo ha aplicado explícitamente para examinar la admisibilidad for- mal de acciones referidas a la constitucionalidad de la ley que regula la cir- culación de autos para la protección de la capa de ozono,6 el funcionamien- to de una central de transformación eléctrica,7 y la instalación de centrales transmisoras de ondas para funcionamiento de teléfonos celulares móviles8.
Todas estas decisiones tienen en común, sin embargo, que lo que afecta el derecho fundamental es una omisión o una acción estatal insuficiente, la que debe ser examinada para determinar si se respetó el man- dato de prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente (Untermaßverbot).
entonces, se supone que cada vez que el Tribunal Constitucional Federal examina la proporcionali- dad en sentido amplio de un derecho fundamental en su función de dere- cho de prestación10  (ya sea como derecho de protección11, como derecho social12 o como derecho a la organización y el procedimiento13), está apli- cando el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia aunque no lo diga expresamente.14
Los derechos fundamentales como derechos de organización y procedimiento exigen que el esta- do haga algo en el sentido de determinar y disponer de la organización y procedimientos indispen- sables para que se puedan realizar los derechos fundamentales, Borowski, M., Grundrechte als Prinzipien, pág.
148- 155: el autor utiliza sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre afectaciones a derechos de prestaciones para ejemplificar el contenido del Untermaßverbot, aunque el tribunal no se haya referido expresamente al mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.
Esta reconstrucción lleva a plantear la siguiente pregunta: ¿deben ser adaptadas la estructuras de los tres criterios de la proporcionalidad en sentido amplio cuando se trata de examinar la limitación a un derecho por omisión o acción insuficiente o se “correspon- den” con las de los tres criterios del examen de proporcionalidad en sentido amplio – desarrolladas principalmente a la luz del mandato de prohibición por exceso?
Esta comparación permitirá sos- tener que el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia no puede ser reducido plausiblemente al mandato de prohibición por exceso, ya que las reglas de la idoneidad y del medio alternativo requieren ser modificadas.
En las conclusiones se evaluará, además, la importancia del desarrollo de una dogmática constitucional del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia en el contexto latinoamericano caracterizado por violaciones sistemáticas a los derechos humanos por incumplimiento de obligaciones de hacer que imposibilitan el ejercicio de los derechos sociales en su función de derechos de prestación positiva (V).
  posible del fin16 o de los fines estatales legítimos17 (es decir, un fin que no esté prohibido por la Constitución de forma definitiva) y sin reducciones ni aumentos del fin;18 b) la individualización del medio implementado, y c) la identificación del (o los) derecho(s) afectado(s) por la limitación que se ataca de excesiva.
  (REG) Cuando el medio establecido –que afecta derechos fundamentales– puede fomentar el fin (no i-)legítimo, entonces debe ser examinada la nece- sidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida (estatal).
Sin embar- go, cuando se la trabaja como pregunta previa del examen de proporcionalidad en sentido amplio, sólo logra adquirir la calidad de un examen del límite a la limitación de los derechos independien- te en los casos “claros”.
La determinación de cuáles fines se encuentran prohibidos en forma definitiva requiere una interpretación cuidadosa de la norma de derecho fundamental que se encuentra afec- tada para establecer si ésta prevé causales de restricción definitivamente excluidas.
Si se consideran así los distintos aspectos en los que se puede expresar la relación de fomento entre medio y fin, entonces el mandato de idonei- dad puede ser interpretado como débil o fuerte.
La versión fortísima del mandato de la idoneidad exige la elección de un medio a través del cual el logro del fin perseguido se alcance en la mayor medida posible en el senti- do cuantitativo (el más alto alcance), cualitativo (el mejor de los alcances) y probabilístico (el más seguro de ser alcanzado).
Sin embargo, ¿cuál de las dos versiones se asemeja al mandato de la idoneidad en el derecho consti- tucional cuando  el poder judicial  es el que  controla esa relación  entre medio y fin?
El Tribunal Constitucional Federal Alemán no examina si el legislador pudo encontrar “otra regulación posiblemente mejor o más justa“20 debido al respeto por el ámbito de competencia del legislador legi- timado democráticamente.
Además está obligado a agotar, por motivos generales de racionalidad, la consideración de todos los argumentos rele- vantes que pueden hablar a favor o en contra de la restricción de un dere- cho antes de resolver la pregunta sobre la constitucionalidad de una medi- da estatal.
En el marco de esta versión débil de la máxima de la idoneidad, “fomento“ no implica que el medio deba contribuir en la mayor medida posible, de la mejor manera y con el mayor grado de probabilidad al logro del fin.
Si después de la aplicación de la regla de la idoneidad subsisten dudas, queda el medio establecido como adecuado técnicamente, si contribuye para el aumento gradual y abs- tracto de la realización del fin.23 En un sentido cuantitativo se entiende, así también, que para que se dé el “fomento“ basta la realización en parte del fin.
Asimismo, se supone que muy probablemente ocurra otro tanto en rela- ción con la parte no fomentada (aspecto probabilístico).24 Finalmente, “fomento” implica contribución del medio para la realización del fin pero en general25 (en un aspecto cuantitativo), en conjunto.26 Las leyes se suelen aprobar para reglar un número indefinido de casos y/o grupos de casos, pero si existe un grupo de casos en los cuales el medio no puede contribuir al logro del fin, esto no alcanzaría para sostener que la medida legislativa es “totalmente” inidónea.
Por consiguiente y teniendo en cuenta los diferentes sentidos que adquiere el uso de “fomento” se puede afirmar que, por el hecho que el medio escogido no sirva para lograr en todos los sentidos el aumen- to gradual de la probabilidad de realizarlo, no se sigue necesariamente que la medida sea declarada como inidónea.
  (REGD) Cuando el medio se encuentra en alguna relación con la realiza- ción del fin pero no contribuye a su logro en todos los sentidos o sólo lo hace en forma abstracta y en general, pero no en el caso concreto, el medio establecido es idóneo, y deben ser aplicadas las reglas del medio alternativo
  De acuerdo con la fórmula del Untermaßverbot existe una violación al cum- plimiento de una obligación de protección o de prestación positiva iusfun- damental, cuando a) las reglamentaciones atacadas y las medidas estatales sean inidóneas o defectuosas para alcanzar el fin de protección obligatorio o cuando quedan muy por detrás de lo obligado o b) el poder estatal per- manezca totalmente inactivo.28 A primera vista, dos son las constelaciones de aplicación de este mandato.
En la primera constelación, el medio atacado es un hacer pero el problema radica en su insuficiencia o en su defecto, el fin es la promoción de un derecho funda- mental de prestación que además puede coincidir con el fin estatal persegui- do por el legislador.
Este no hacer puede consisitir en una omisión a secas, en una omisión aunque se haya discutido y reconocido la obligación estatal de hacer pero no se haya llegado a la deci- sión de hacer algo, o en una omisión frente a la cual se haya reconocido la obligación estatal de hacer, se hayan establecido los medios pero no se los hayan implementado, entre otras.31 Sea cual fuere la modalidad de la omi-
La interrupción de una prestación o la derogación de una norma que tenían por contenido una prestación implica una acción, lo que se ataca es que esa acción no implique otra acción suficien- te o adecuada que posibilite el ejercicio del derecho en igual medida que la acción interrumpida.
Bajo esta constelación se pueden reconstruir algunos casos de la prohibición de regre- sión arbitraria, según la cual una reglamentación del legislador (o, en su caso, del ejecutivo) no puede empeorar el alcance del derecho fundamental ganado a causa de la reglamentación.
En relación con las obligaciones constitucionales que el principio constitucional del Estado Social le genera al legislador y al ejecutivo en sentido general, Hesse enumera como contenidos ganados: el derecho de protección del trabajador, el derecho de trabajo por un tiempo razonable, la ayuda o asistencia social, el derecho de seguro social, el derecho de convenios colectivos.
  sión, el problema es determinar si un hacer es obligatorio en forma defini- tiva.32 En esta constelación, el fin es la promoción de un derecho funda- mental de prestación dado por la constitución que puede o no coincidir con el fin estatal.
  sión estatal, si el estado no actúa, pese a reconocer su obligación por causas no imputables a su voluntad y que se encuentran fuera de su margen de acción y, los casos de omisiones injustificadas en las que los estados reconocen su obligación de actuar, pero sin embargo, no demuestran interés por hacerlo, en este sentido, v.
13): “Para determinar cuales accio- nes u omisiones constituyen una violación a los derechos económicos, sociales y culturales, es importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad del Estado de cumplir sus obligaciones bajo los tratados internacionales.
Por ejemplo, el cierre temporal de una institución de enseñanza debido a un terremoto cons- tituiría una circunstancia ajena al control del Estado, mientras que la eliminación de un régimen de seguridad social sin contar con un programa de sustitución adecuado, demostraría la falta de voluntad política, de parte del Estado, de cumplir con sus obligaciones”.
Igualmente, en el caso de los desastres naturales, se considera que el estado no sólo debe demostrar la falta de cumplimien- to entre el desastre y la falta de cumplimiento de la obligación de hacer positiva concreta, sino que no existe medio alternativo alguno que pueda satisfacer el cumplimiento de la obligación, en este sentido, es el estado quien tiene la carga de la argumentación.
Basta con que se pueda alegar algún argumento a favor de la relación entre la omisión y la afectación del derecho de prestación en el caso concreto para realizar el examen de la proporcionalidad en senti- do amplio.
Justamente de este examen –y de acuerdo con el mandato de la prohibición por omi- sión o insuficiencia– surgirá si la omisión está o no justificada a la luz del derecho y si un accionar es obligatorio en forma definitiva.
Por lo demás, frente a una omisión en sentido estricto, es decir, un no-hacer a secas, se suele hablar de la dificultad de determinar cuándo esa omisión se encuen- tra en relación con la violación al derecho fundamental en su función de prestación positiva.
Arango sostiene que se viola un derecho fundamental social a través de una omisión estatal absoluta, cuando la no-consideración de criterios de diferenciación relevantes lleva a un tratamiento desigualitario que, en atención a los efectos fácticos que produ- ce, dañan al afectado sin justificación.
Los criterios para la determinación de cuándo es obligato- ria un tratamiento diferenciado surgen, según el autor, del uso de argumentos contrafácticos (argu- mento ad absurdum y argumento ad contrarium).
Para ello se requiere tener en cuenta cuáles serí- an las consecuencias fácticas del accionar omisivo del estado, cuando a pesar de estar en presencia de una situación concreta del afectado de necesidad, el estado no actúa a través de un accionar positivo que es posible fácticamente.
Si llega a perse- guir un fin estatal, esto aligera sólo la búsqueda de los argumentos, pero la ausencia del fin estatal no imposibilita el examen,33 ya que lo importante es que el derecho fundamental de prestación está dado por la constitución.
Para el suje- to del derecho de prestación positiva el medio, que hay que someter a exa- men, es la omisión o acción estatal insuficiente y el medio ordenado sería una acción suficiente o adecuada.
El fin estatal es determinado por el legislador en el caso del examen del mandato de prohi- bición por exceso, pero no necesariamente implica una obligación constitu- cional, basta con que el fin no esté definitivamente prohibido por la cons- titución.
es decir, de acuerdo con el estado de cosas (de insuficiente realización del derecho) que de hecho se alcanzó a través de la omisión o acción insuficiente o defectuosa atacada (estado de inicio) y el estado de cosas que se persigue alcanzar o lograr a través de una acción sufi- ciente (estado final).
  está protegida en forma definitiva, entonces existe una obligación estatal positiva definitiva (según el caso dirigida al legislador o a la administración) para posibilitar una mayor y mejor realización del derecho de prestación.
  El examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o insu- ficiencia puede implicar en algunas constelaciones un fin estatal complejo y/o fines independientes.
si no es el caso, entonces, el examen de idoneidad se aplica en relación con, por lo menos, dos fines independientes: (a) el fin estatal expreso o implícito y (b) el fin relacionado con la realización del derecho fundamental.
En cuanto a la relación de “fomento” entre medio y fin(es), cuando se trata del mandato de prohibición por exceso basta con que el medio pro- mueva al fin en algún sentido para que el medio establecido quede como idóneo.
Ahora bien, si se atienden todos los argumentos que hablan a favor de una ver- sión débil y de una versión fuerte de la exigencia de fomento, entonces ambas deberían conformar el examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.
la medida del fomento en abstracto y en general, del fin estatal y de la realización del derecho de prestación positva (que puede o no coincidir con el fin estatal perseguido) a través del medio atacado (omisión o acción insuficiente o defectuosa);
Ahora bien, este medio puede ser inidóneo en el caso concreto, si se atiende el estado actual de la obra social específica y el diagnóstico del paciente que en forma nece- saria y urgente requiere un determinado medicamento que la obra social está obligada a suminis- trar pero que no lo hace.
Así en el caso “Campodónico de Beviacqua”, la Corte Suprema de Justicia Argentina (Fallos 323:3229), ordenó al Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a seguir entregando sin cargo una medica- ción especial para continuir posibilitando el tratamiento de un niño que padecía una enfermedad grave en su médula ósea que disminuía sus defensas inmunológicas -enfermedad de Kostman o neutropenia severa congénita.
La acción atacada puede interpretarse como una acción insuficien- te y se compone por la interrupción de la entrega del medicamento a través del referido Banco y por una acción que el estado consideraba suficiente: la prestación del medicamento por la obra social del niño.
Este medio atacado no es idóneo en el caso concreto para proteger en forma ade- cuada la salud del niño: obra social en cuestión no estaba en condiciones de otorgar el medicamen- to según surgía del expediente.
Además el niño no podía esperar a que se regularizara el funciona- miento eficaz de la obra social, ya que subsistía la situación de “urgencia y extrema necesidad que tenía el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño”, por la que el referido Banco Nacional de Drogas había decidido prestar asistencia al menor, hasta que resolvió interrum- pir injustificadamente la entrega de la medicación.
cuando el medio no fomenta el fin estatal perseguido ni la realización del derecho de prestación positva (que puede o no coincidir con el fin estatal perseguido), en el supuesto a) y b), entonces estamos frente a un caso claro de falta de idoneidad del medio;
No hay que subestimar la importancia de esta fórmula si se consideran las proyecciones de aplica- ción del mandato por omisión o acción insuficiente en el contexto de prácticas constitucionales caracterizadas por un alto grado de exclusión social y por violaciones reiteradas a los derechos sociales en su función de derecho de prestación positiva.
Así esta versión del examen de idoneidad sirve para reconstruir la argumentación en el caso “Viceconte Mariela c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social”, resuelto el 2.6.1998 por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (argentina), en virtud de una acción de amparo de inci- dencia colectiva iniciada por el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) – v.
sin embargo, no de forma inmediata ya que debían realizarse algunas modificaciones para poder producir la vacuna en la cantidad suficiente (medio atacado: en adelante, M1), que no realizó, por lo menos, hasta el momento de resolución del caso 1998.
El fin es la protección del derecho a la salud (en ade- lante, P1) de las personas afectadas (en forma actual o potencial) por el virus (aquí el fin estatal coincide con la realización del derecho de prestación positiva).
cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho de prestación positva (que puede o no coincidir con el fin estatal persegui- do), en el supuesto a) y en el supuesto b) estamos en presencia de un caso claro de idoneidad del medio, hay que pasar al examen del medio alternativo
cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho de prestación positva (que puede o no coincidir con el fin estatal persegui- do) en el supuesto a), pero no en el supuesto b), el medio es idóneo en un sentido débil, hay que pasar al examen del medio alternativo y de la propor- cionalidad en sentido estricto.
La falta (o insuficiencia) de idoneidad del medio en el supuesto b) habla de un argumento de peso en contra de la pro- porcionalidad del medio atacado y es un argumento a favor de una protec- ción adecuada del derecho de prestación positiva en el examen de propor-
  La doble exigencia de idoneidad permite en un caso llegar a la conclusión de la clara inidoneidad del medio, en los restantes casos preestructura los exámenes del medio alternativo y de la proporcionalidad en sentido estric- to.
Menos aún pueden hacerlo aquellos que no poseen medios, ya que estos no lo podrían adquirir en el mercado ni tampoco están en condiciones de recibirla del estado, ya que si bien el estado decidió producirla se quedó a mitad de camino por no haber realizado las modificaciones edilicias para que el Instituto Público la produjera.
Esta recons- trucción explica la condena en el fallo de la Cámara al estado argentino (Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación) a realizar todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para pro- ducir la vacuna “Candid 1” contra la Fiebre Hemorrágica Argentina o “mal de los rastrojos” y ase- gurar su inmediato suministro a la totalidad de la población afectada por el virus.
Una de esas variables se refiere al tiempo, es decir, al momento que se tendrá por relevante para proceder a la comprobación de la relación empí- rica de fomento entre el medio escogido y el fin: ex ante (al momento de dic- tado de la medida), o ex post (al momento de examen de la relación de ido- neidad por el tribunal).
BVerfGE 39, 210 (230): la medida es inidónea “cuando se agotaron al momento de sanción de la ley todas las posibilidades de conocimiento y (la medida) claramen- te se podía comprobar como inadecuada para el fin“.
El Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que, en principio, la constitución le dis- pensa al legislador legitimado democráticamente un margen de apreciación bastante extenso para seleccionar, los medios de las medidas legislativas, los fines perseguidos en tanto no estén expresamente prohibidos por la constitución, y para diagnosticar y pronosticar sobre la relación empírica de fomento.43
Para la determinación del grado de intensidad del control tiene en cuenta en el caso: la particulari- dad de la materia que se legisla, la posibilidad de formar un juicio seguro y suficiente sobre la materia legislada, el significado de los bienes jurídicos en juego y la intensidad de la restricción del derecho fundamental afectado.
El “pronóstico  erró- neo“47 de por sí no significa la declaración de inconstitucionalidad.48 Esta postura “moderada” aclara –aunque no justifica– los motivos por los cuales muy pocas veces49 una medida legislativa fue declarada como “objetivamen- te inidónea“.
En el examen del mandato de prohibición por omisión o acción insu- ficiente se debe distinguir también entre la regla y la intensidad de su apli- cación, como se analizó en el examen de prohibición por exceso.
En este sentido la reconstrucción arriba ensayada (doble exigencia de idoneidad) admite ser aplicada en el marco de un control (leve) de evidencia, (interme- dio) de plausibilidad o un control intensivo de las premisas empíricas que sostienen la relación de fomento.
En BVerfGE 88, 203 (254, 257, 265, 262) – Aborto II – se inclina, sin embargo, por un examen de control intermedio, llamado de plausibilidad o defendibilidad.
El Tribunal Constitucional Federal advierte que no examina la con- veniencia de la decisión, sino si la reglamentación normativa en que se basa la decisión adoptada, es constitucional y si esa reglamentación se ha aplicado bajo consideración del derecho a la vida y a la integridad corporal (art.
Según el Tribunal Constitucional Federal la regla- mentación normativa debe tener en cuenta el deber de protección estatal y las exigencias procedi- mentales de modo tal que la autorización dependa de un procedimiento formal en el cual partici- pen entre otras, las autoridades del estado, de los municipios y de los habitantes que se encuentran afectados.
2.2 LF influye también en la aplicación de las disposiciones en mate- ria de procedimiento administrativo y judicial para el caso de la autorización de centrales nuclea- res, y cuya principal función consiste en proteger la vida y la salud frente a los peligros que repre- senta el uso de la energía nuclear.
Una violación tal se considera sólo cuando las autoridades encargadas de la autorización no tienen en cuenta las disposiciones procesales que el estado ha expedido en su cumplimiento de su deber de protección de los bienes jurídicos citados en el art.
Se trata de una acción de amparo interpuesta por dos vecinos del aeropuer- to de Düsseldorf-Lohausen, en tanto los órganos estatales omitieron tomar medidas adecuadas, en el sentido de mejora de las medidas ya implementadas, para prevenir los peligros para la salud que devienen de los ruidos que provienen de ese aeropuerto.
Sin embargo, aplica este examen como un mero examen de evi- dencia: sostiene que, si la omisión estatal proviene de una falta de mejora de la medida, como en el caso, una violación a la obligación de mejora puede ser determinada sólo cuando resulta “evi- dente” que una reglamentación, que en sus orígenes era conforme a derecho, a causa de cambios en la situación se haya vuelto desde el punto de vista constitucional insostenible y, cuando asimis- mo el legislador permanezca ante esta nueva situación inactivo o cuando las medidas estatales para mejora sean evidentemente defectuosas.
Y desde un punto de vista de la intensidad de con- trol, ya que parece inclinarse en buena parte de los casos por el criterio refe- rido a la dificultad para formarse un juicio seguro y suficiente sobre la mate- ria que se discute55 para decidirse por un mero control de evidencia, descui- dando el criterio de la intensidad de la restricción del derecho, que justifica- ría aplicar un control intermedio (de plausibilidad) o más intensivo.
El Tribunal Constitucional Federal declara inadmisible el amparo contra el gobierno federal, en tanto: “el recurrente debe explicar concluyentemente que el poder público, o bien no ha tomado las respectivas medidas o que las medidas y reglamentos adoptados son en forma evidente inade- cuados o completamente insuficientes, para alcanzar el fin que se persigue” a los efectos de prote- ger el derecho fundamental del art.
v., por el contrario, la disi- dencia del juez Mahrenholz en este caso, quien interpreta que la acción atacada no alcanza para proteger el derecho a la vida y a la salud (fin iusfundamental), BVerfGE 77, 170 (238).
El Tribunal Constitucional Federal entiende que se trata de cuestiones complejas, que aún en algu- nos casos ni la comunidad científica se puede poner de acuerdo frente a los riesgos que provocan ciertos avances tecnológicos.
  En suma, la diferencia entre la regla de la idoneidad y la intensidad de su aplicación, como así también la posibilidad de distinguir tres intensidades de control (leve, medio, intensivo) de la relación de fomento, vale tanto para el mandato de prohibición por exceso como para el mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente.
Las particularidades arriba establecidas respecto del medio y fin en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia limitan el margen de apreciación respecto de la selec- ción del medio y fin.
Si el resultado del examen es que la omisión o la acción insuficiente viola el derecho de prestación positiva, entonces el legislador –o en su caso la administración– debe hacer y sólo puede elegir entre los medios idóneos y suficientes para posibilitar una realización adecuada del derecho de prestación positiva.
No cumple con su obligación de hacer en forma adecuada si, en cambio, otorga un subsidio a cada uno de los habitantes de la región afecta- da para la compra de la vacuna, que una vez aplicada evita contraer el virus, ya que ésta no se puede adquirir en el mercado, pues ningún laboratorio privado la produce ni tiene interés en hacerlo.
  (EGGN) Si hay medios alternativos, y su implementación puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o algunos de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en menor medida los principios iusfundamentales u otros constitucionales (o carga menos a la persona afectada), que a través del medio establecido, entonces la medida estatal no es proporcional en sentido amplio.
(EGGP) Si hay medios alternativos, y su implementación puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o algunos de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en igual o parecida medida en comparación con el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en igual o mayor medida los principios iusfundamentales u otros constitucio- nales (o cargan en igual o mayor medida a la persona afectada), que a tra- vés del medio establecido, entonces la medida estatal queda como la menos lesiva.
  La estructura del examen del medio alternativo menos lesivo presenta así, por lo menos, tres elementos y dos comparaciones: supone, como el examen de idoneidad, (a) una relación de medio-fin, aunque más compleja ya que implica (b) más de un medio técnicamente adecuado, sin compara- ción de medios no puede llevarse a cabo el examen.
La comparación es (c) doble: los medios alternativos se comparan con el implementado en rela- ción con el fomento del fin estatal (examen de medios alternativos respecto de la idoneidad) y en relación con la intensidad de la afectación del derecho (examen de medios alternativos que menos limita al derecho).
Los medios alternativos deben fomentar el fin en los sentidos relevantes en que fue examinado el medio establecido en el examen de idoneidad60 y respecto del fin o los fines per- seguidos por el legislador61 (fin principal, fin secundario, fin mediato o lejano, fin último, fin parcial, según el caso).62 Como resultado de la apli- cación de la regla, puede comprobarse, que el medio alternativo en com- paración con el establecido no es igualmente idóneo, es igualmente ade- cuado o más adecuado.63
A su vez, el medio alternativo debe implicar una menor restricción para los derechos afectados y posibilitar así un fomento mayor o mejor de su rea- lización desde el punto de vista empírico.
Esto se debe a que de hecho existen numerosos casos simples, que se identifican en aplicación de la regla del medio alternativo como can- didatos positivos (es decir, restringen en menor medida los derechos funda-
Se debe resaltar, sin embargo, que el primer paso del examen del medio alternativo menos gravo- so en el marco del mandato de la prohibición por exceso (Übermaßverbot) no trata sobre el man- dato del medio más idóneo (das Gebot des geeignetsten Mittels), sino del mandato del medio igual de idóneo (das Gebot des gleich geeigneten Mittels), esto marca una clara diferencia con el manda- to de prohibición por omisión o insuficiencia (Untermaßverbot).
  mentales afectados64 u otros bienes jurídicos constitucionales) y candidatos negativos (o los restringen en igual o mayor medida).65 Sin embargo, la apli- cación de la misma regla puede ofrecer un tercer resultado.
Si los medios alternativos (igualmente idóneos), restringen en menor medida los derechos fundamentales afectados pero en mayor medida otros derechos fundamen- tales o bienes jurídicos constitucionales relevantes para el caso, entonces no ofrece la regla del examen del medio alternativo menos gravoso una deci- sión;
Así la aplicación de la regla del examen del medio alternativo menos gravoso, demuestra que existen dos tipos de resultados: a) definitivos en los casos claros y b) abiertos o en principio en los casos dudosos.
En los casos con resultado abierto la regla del medio alternativo menos lesivo funciona como una suerte de “preestructuración” del examen de pro- porcionalidad en sentido estricto.68 Así cuánto más amplia sea la diferencia entre el medio escogido y el medio alternativo respecto de la menor lesivi-
En un trabajo anterior he reconstruido (y demostrado las debilidades de) las reglas complementarias aplicadas por el tribunal, bajo la siguiente fórmula: cuanto más intensiva resulte la restricción iusfun- damental bajo consideración de las circunstancias del caso, tanto más pierden en importancia los argu- mentos que hablan en favor de la aplicación de las reglas complementarias del medio alternativo menos gravoso, v.
  dad en cuanto a la restricción de los derechos afectados, tanto más peso pierden los argumentos que hablan a favor del medio escogido y, que en el examen de proporcionalidad en sentido estricto, pretenden justificar la limitación al derecho afectado.
  Una omisión o una acción estatal atacada de insuficiente o defectuosa (el medio atacado) puede haber quedado como idónea (según el caso en un sentido débil y/o fuerte).
Sin embargo, la limitación al derecho de presta- ción afectado que deviene del medio atacado puede ser injustificadamente insuficiente o defectuosa, si pudo haberse evitado a través de la implementa- ción de un medio alternativo más idóneo;
La regla del medio alternativo cuando se examina una omisión69 o una acción insuficiente o defectuosa70 debe ser modificada como así también su nombre.71 El primer paso del examen del medio alternativo menos lesivo en el contexto del mandato de prohibición  por  exceso  (Übermaßverbot)  se llama subexamen de igual idoneidad.
En el mandato de prohibición por omisión (Untermaßverbot) el medio alternativo tiene que ser más idóneo  que el medio atacado y, por ello, por lo menos, suficiente para lograr un fomento eficaz del fin que es la realización del derecho de prestación.
Respecto a la relación entre omisión (como medio atacado) y afectación al derecho de prestación nos remitimos a lo dicho en el apartado II.2.1 sobre particularidades del medio y del fin y conste- laciones del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.
  El examen del medio alternativo debe ser llamado, en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia, examen del medio alternativo más idóneo, si es que quiere reflejar el contenido de la regla (EGUNTER) que dice:
  (EGUNTER) Si hay medios alternativos que pueden fomentar, el derecho fundamental de prestación positiva en (a) mayor medida que el medio ata- cado y, (b) en forma similar el fin estatal (cuando éste no coincida con la realización del derecho de prestación), entonces la omisión o la acción insu- ficiente no es proporcional en sentido amplio.
Y si se trata de un caso en el que el derecho de prestación colisiona con otros derechos, entonces el medio alternativo debe (c) restringir los derechos colisionantes en igual medida o aun menos que el medio atacado.
(EGUNTER’) Si los medios alternativos existentes no pueden fomentar el derecho fundamental de prestación positiva en (a) mayor medida que el medio atacado, aunque (b) fomenten en forma similar el fin estatal (cuan- do éste no coincida con la realización del derecho de prestación positiva), y
(c) aunque, en el caso que el derecho de prestación colisione con otros dere- chos, el medio alternativo restrinja los derechos colisionantes en igual medi- da o aun menos que el medio atacado;
Este procedimiento implica dos criterios comparativos: (a) los medios alternativos se comparan con el medio atacado, la omisión o, en su caso, la acción insuficiente o defectuosa para ver si fomentan el derecho de prestación positiva en abstracto y en general, en concreto y en el caso particular en mayor medida (criterio comparativo) que este último.
La existencia de un medio más idóneo comprueba que es posible desde el punto de vista fáctico una mayor y mejor realización del derecho de pres- tación positiva y que la restricción a este derecho por omisión o acción insu- ficiente o defectuosa era posible de evitar.
  de una colisión con otros derechos, (c) los medios alternativos se comparan con la omisión o la acción insuficiente atacada para ver si restringen en igual medida o incluso menos los derechos fundamentales colisionantes (criterio comparativo).
Por último, en caso de colisiones entre dos derechos fundamentales (por un lado, el derecho fundamental en su función de derecho de presta- ción y, por el otro lado, otro derecho fundamental), y cuando el medio alternativo más idóneo implique, sin embargo, una restricción más intensi- va para el otro derecho, ¿tiene algún sentido el examen del medio alternati- vo suficientemente eficaz?
Si bien el medio atacado queda como idóneo y menos lesivo, de la comparación de éste con el medio alternativo más idó- neo surge la medida de la restricción al derecho de prestación positiva por la omisión o acción insuficiente atacada72 en el caso concreto.
  La regla del medio alternativo menos lesivo (EGGP y EGGN) en el man- dato de prohibición por exceso y la versión modificada (EGUNTER) en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia, respectivamente, pue- den distinguirse de su intensidad de aplicación.73 En este punto, el manda-
Respecto de las particularidades de los medios y del fn en el mandato de omisión o insuficiencia en su relación con el margen de apreciación del legislador (o, en su caso, la administración) nos remitimos a lo sostenido con relación al examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente.
Además, –y como se analizó en la intensidad de aplicación de la regla de la idoneidad– la intensidad de control depende, del momento en el que se examine la menor lesividad –para el caso de la prohi- bición por exceso– y la mayor idoneidad –para el caso de la prohibición por omisión o insuficiencia– del medio alternativo,74 y de la pauta a la que se someta la corrección del diagnóstico y pronóstico realizado por el legislador: control de evidencia, de representatividad y control material intenso del contenido.75 La primera y segunda intensidad de control suelen ser utiliza- das para complementar la regla del examen del medio alternativo frente a casos dudosos.
En materia de medios alternativos, el control de evidencia –para deter- minar si existe un medio tan idóneo como el establecido pero menos gra- voso– dice: El medio alternativo menos gravoso debe presentar a primera vista la misma idoneidad para el logro del fin.76 Y sólo cuando se pueda comprobar en forma evidente, que está a disposición otro medio menos lesivo, es el medio seleccionado por el legislador desproporcionadamente restrictivo y, por ello, inconstitucional.77 Esto implica reconocer un margen de apreciación bastante amplio e, incluso la posibilidad que el legislador se haya equivocado en su diagnóstico respecto de la menor lesividad de los medios alternativos;
Una determinación ex post (es decir, al momento de la decisión judicial) puede ser funda- mentada cuando la comprobación de la menor lesividad del medio alternativo es considerablemen- te menor.
Aquello que tiene que ser manifiestamente incon- trovertido es que existían otros medios (en comparación con los atacados, es decir, la omisión o la acción insuficiente o defectuosa) que podían reali- zar en mayor medida el derecho de prestación positiva afectado.
A favor de la fundamenta- ción de la regla de la evidencia suelen ser esgrimidos argumentos que tienen en cuenta, la complejidad de las circunstancias de la materia sobre la que reposa la medida estatal y es objeto de control;78 la legitimidad democráti- ca del legislador, “su mayor capacidad para juzgar adecuadamente estados de cosas complejos”, entre otros.79 Estos argumentos deben perder peso cuanto más intensiva sea la restricción al derecho en el caso concreto, lo que justifica un control más intensivo.
El control de la medida estatal se torna un poco más intenso si se trata de la regla complementaria de la admisibilidad o defendibilidad.80 Así, en los casos dudosos un medio queda como el menos lesivo –en el examen del mandato de prohibición por excesos– o el más idóneo –en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia– si y sólo si la posición del legisla- dor (en su caso, de la administración) es defendible, plausible.
Este es el caso, cuando el legislador cumple –en el procedimiento llevado a cabo para la apreciación del material disponible sobre el estado de cosas reglamenta- do–, con las siguientes exigencias: (i) agotamiento de las fuentes de conoci- mientos disponibles, (ii) para poder apreciar la medida lo más cuidadosa- mente posible, y así, poder evitar una violación al derecho constitucional por exceso o insuficiencia, según el caso.
Por último, el “control material intensificado” implica que el tribunal no se siente ligado a la concepción del legislador.82  El tribunal prueba por sí, cuál de los medios resulta el menos gravoso independientemente de lo apre- ciado por el legislador.
Esto significa que, si persisten las dudas acerca de la menor o mayor gravosidad del medio elegido, la aplicación de un control material intensificado, obliga a seguir investigando con detenimiento.
Sin embargo, parece arriesgado, que cuando estén en juego restricciones iusfundamentales muy intensas, la falta de claridad en la evaluación de los hechos deba ser una carga para el titular del derecho fun- damental.83 Por lo tanto, para determinar si el parecer sobre la idoneidad y menor gravosidad del medio elegido es refutable o no, debe ser comparada la evaluación del legislador con la del tribunal o la de otros órganos.
es decir, (EGGP y EGGN) en el mandato de prohibición por exceso y la versión modificada (EGUNTER) en el manda- to de prohibición por omisión–, referidas a la mayor o menor intensidad de control  de  las  argumentaciones  sobre  la  relación  empírica  entre  medios
En estos casos, la presunción de proporcionalidad no juega a favor del medio establecido y se requiere una investigación más cui- dadosa para determinar si la limitación al derecho afectado –por acción u omisión o acción insuficiente– pudo ser evitada a través de un medio alter- nativo.
  Un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser imple- mentado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como despro- porcionado.
Además, para “una evaluación plena entre la gravedad de la intervención y el peso y profundidad de los fundamentos que la justifican, se deben tener en cuenta los límites de la exigibilidad (soportable) para los destinatarios de la prohibición”.84 La regla de la proporcionalidad en senti- do estricto dice:
  (PP) Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental) sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensi- dad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es propor- cional en sentido amplio.
(PP’) Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legí- timo (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental)
  no sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la inten- sidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal no es pro- porcional en sentido amplio.
Esto ha permitido argumentar, a su vez, que sostener una suerte de “inflación de la ponderación” y que se estaría vivien- do en un “estado de ponderación”85 resulta una objeción injustificada para un modelo de la proporcionalidad orientado por reglas y que supone como elementos los siguientes: la determinación de la colisión de principios, la consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto, la determi- nación de la intensidad de la restricción al derecho, la determinación del peso abstracto del derecho afectado, la determinación del peso abstracto del fin de la medida estatal, la ponderación en concreto entre el peso abs- tracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados;
  El primer paso de este examen es la determinación con precisión de la coli- sión entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales o que se refieren a bienes colectivos constitucionales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementación del medio), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma comple-
Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resulta- do de la ponderación), según la siguiente fórmula: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.87 La consideración de las reglas-resultados de la ponderación conforma un caso de la aplicación de precedentes.88 La referida aplicación resuelve el caso de coli- sión sin ponderación.
La vinculación a la regla y, por ende, su aplicación debe poder se justi- ficable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisión iusfundamental, lo cual supone interpretación y exa- men crítico de la justificación de la regla-resultado de la ponderación.89 Ahora bien, si el nuevo caso presenta características, que se diferencian con justifi-
Por ejemplo, imaginemos que un político se encuentre en un estado de salud terminal en la sala de cuidados intensivos de una clínica y un medio gráfico logra tomar una foto de esa persona sin su consentimiento ni el de sus familiares.
La persona fotografiada y sus familiares pretenden, a su vez, la mayor realización de su derecho a la intimidad, no se niegan a que se informe sobre el estado de salud, pero no de la manera en la que pretende el medio gráfico a través de la publicación de la foto.
Por lo demás, aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental, pues de ella no sólo se espera un trabajo de mera sistematización de las decisiones iusfundamentales, sino de crítica de su justificación, lo que debería debilitar cualquier intento de petrificación de la red de reglas resultados de la ponderación.
Si no existen reglas-resultados de la ponderación aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas, entonces se pasa a la aplicación de la ley de la ponderación para examinar la justificación de la solución a la colisión.
  El tercer paso está conformado por la aplicación de la “ley de la pondera- ción”, que dice: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afec- tación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis- facción del otro”.91 Así quien controla una ponderación debe preguntarse si se tuvo en cuenta: el peso abstracto y concreto de los principios que colisio- nan;
Esta fórmula trabaja con incógnitas que requieren ser despejadas a través del uso de argumentos generales y/o a través de teorías materiales de interpretación constitucional, entre otras.94 Sin embargo, estas propuestas nos devuelven a los problemas de la teoría general.
Sieckmann, por su parte, propone considerar para la determinación del peso abstracto95 de los prin- cipios: (i) la justificación a través de la fuerza de los intereses, (ii) la justifi- cación del peso del principio mediante la conexión con otros principios,96
Por ejemplo, la determinación de un peso abstracto “especialmente alto” a la libertad de expresión de una opinión en la arena política se justifica en tanto la “discusión libre es el fundamento pro- piamente dicho de la sociedad libre y democrática”.
En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal dijo en el caso-Lüth acerca de la libertad de expresión: “para un ordenamiento estatal libre- democrático es sencillamente constitutivo, pues posibilita primero la disputa intelectual perma- nente, la lucha de las opiniones, que es su elemento vital”.
Más allá de la conexión de estos derechos con el principio democrático (lo que implicaría la aplicación de la regla de la determinación del peso abstracto anterior), el tribunal remarca su peso abstracto alto en tanto esto fue atribuido por una jurispru- dencia constante, cuya corrección no ha sido aún refutada con éxito.
En el marco de prácticas constitucionales estables los derechos fundamentales fueron aplicados en un sinnúmero de casos, existen fuertes disputas en la dogmática, en el parlamento y en la ciu- dadanía acerca de su contenido.
Así, por ejemplo, una reconstrucción crítica de la dogmática y la juris- prudencia de la libertad artística arroja una red de “mandatos de considera- ción” para la determinación de su peso (alto) e intensidad de restricción.98
  ticas de los tribunales en el sentido de la cita por la cita misma y bajo la pretensión de una espe- cie de legitimidad jurídica “sin razones”, véase, Holzleithner, E/Mayer-Schönberg, V., Das Zitat als grundloser Grund rechtlicher Legitimität, en Feldner/Forgó (comp.), Norm und Entscheidung, Prolegomena zu einer Theorie des Falls, Wien/New York, 2000, págs.
Quien controla si las razones que se dan para justificar una restricción aprueba el examen de pro- porcionalidad en sentido estricto, debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restricción que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es condenado en sede penal a causa de una expresión artística, entonces, se trata, en principio, de una intensiva restric- ción a la libertad artística.
  (BEKPN) Si se trata de determinar la restricción del derecho general a la personalidad, entonces, ésta no puede ser interpretada como importante, cuando la expresión artística, que ocasiona la restricción, (a) no ha sido interpretada en el marco de la visión total (de la obra) o, (b) cuando de las varias posibilidades de interpretación, sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente).99
  La consideración del peso y de la intensidad de restricción de los dere- chos en abstracto pretende determinar el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitación al derecho.
Así, por ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad artística no basta con una restricción leve o con la mera posibilidad de una restricción de peso del derecho de la personalidad para justificar una restricción intensiva a la libertad de arte.
Sin embargo, esta pretensión se ve relativizada por la pretensión de la consideración de las circunstancias especiales del caso, que hablan del peso concreto, de la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes,100  del carácter (in)soportable de la restric-
  libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la “esfera de la obra” como en la “esfera de la acción”: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la fuerza de la conexión con el arte.
Por lo demás, puntos de vista, como el “reconocimiento, que la obra encuentra en el públi- co” y la “repercusión y la apreciación, que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican, sin embar- go y sólo, con precaución.
La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativo, “está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar), si deben ser juzgadas como delitos”, aplicado en el caso “anachronistischer Zug ‘80”, BVerfGE 67, 213 (229).
  ción al derecho para el afectado,101 de la urgencia que requiere la satisfac- ción del derecho,102 de la duración de la restricción al derecho,103 de la posi- bilidad de poder haberse evitado la restricción al derecho a través de un medio alternativo,104 del grado de intensidad con la que se controla la pon- deración realizada por el legislador legitimado democráticamente105  o por
En la caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable” (Unzumutbarkeit) en el marco de la proporcionalidad en sentido estricto aparecen cinco elementos: (i) la exigencia de alguien (el estado) al afectado (ii) de algo (el cumplimiento de una obligación o la aceptación de una situa- ción, que se ocasiona a través de una acción o una omisión estatal), (iii) la interpretación de la exigencia como insoportable de acuerdo con la intensidad con la que impacta la exigencia en la centralidad del plan de vida del afectado, (iv) la puesta a prueba de esta interpretación a través de una “perspectiva argumentativa” y la (v) imposibilidad de justificación de esta exigencia como resultado de una ponderación en concreto.
La reconstrucción del examen de prohibición de exi- gencia de lo insoportable implica la siguiente regla: (Zu) Cuanto más vejado (importunado, car- gado) se sienta el afectado de acuerdo con sus intereses, necesidades y/o su concepción de plan de vida, por la intensidad de la restricción a su derecho fundamental y esta intensidad pueda ser reco- nocida desde una perspectiva argumentativa (reconstruida críticamente), tanto más debe aumen- tar la fuerza de las razones que pretenden justificar en el caso concreto una tal restricción iusfun- damental.
es decir: “Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de la posición ius- fundamnetal prima facie, mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación.” V.
Lo que se controla aquí con menor o mayor intensidad es la valoración realizada por el legislador legitimado democráticamente res- pecto de la importancia del logro del fin, la intensidad de restricción de los derechos de los afec- tados.
En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general, pero así también la medida en que ese valor se vio reflejado en el discurso parlamentario real en el que se debatió (en el plenario, en las comisiones, etc.) la cuestión objeto de la ponderación que se con- trola.
En esta etapa se considera si, por ejemplo, se está en presencia de un peso concreto muy importante del derecho de la personalidad del afectado por una expresión artística para dar por justificada una restricción intensi- va a la libertad de arte.
Sólo razones de mucho peso podrían revertir la prio- ridad condicionada prima facie que habla a favor de la libertad de arte y frente al derecho de la personalidad.107 Así en esta etapa se trata de deter-
El Tribunal Constitucional Federal interpreta que la protección del honor adquiriría tanta mayor fuerza e importancia, cuanto más se relacione el derecho de la personalidad de forma relevante con otros principios y, en especial, con el de la dignidad humana (art.
Así, en el caso “Karikatur” sostiene que: “(empero) en cuanto el derecho de la personalidad general, sea resultado directo de la dignidad humana, actúa como límite absoluto sin la posibilidad de una compensación de bienes” [BVerfGE 75, 369 (380)].
El caso “Karikatur” trata sobre la siguiente pregunta: ¿es una condena penal por la publi- cación de varias caricaturas referidas al entonces ministro-presidente del estado federado de Baviera que lo representaban como a un “cerdo en estado de copulación activa” y al poder judi- cial como receptor de esos actos una limitación excesiva a la libertad artística?
Sin embargo, cuando controla el resultado y la justificación de la ponderación realizada, entre la intensidad de la restricción al derecho de la personalidad y las razones justificatorias provenientes de la realización de la libertad de arte, por el Tribunal Superior (Hanseático de Hamburgo) que entendió previamente en la causa, confirma la priori- dad condicionada de la protección del honor por sobre la libertad de arte.
El tribunal preopinan- te consideró que las exageraciones son una característica estructural de la caricatura, que Strauß era una persona con vida pública y, por eso, más expuesto como un blanco para la crítica públi- ca, también en forma de crítica satírica.
Sin embargo, interpretó que esas representaciones artís- ticas sobrepasaron el límite de lo “soportable”, pues perseguían “un ataque notorio a la dignidad personal del caricaturizado” e intentaban mostrar al espectador, al lector, que el caricaturizado pose- ía “declarada, típica, pronunciada naturaleza animal” y que se comportaba como tal.
  minar, en términos simples, si los argumentos que hablan a favor del fin estatal o del derecho fundamental colisionante son más pesados que los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado.
Por lo menos, el Tribunal Federal Constitucional debió haberse podido imaginar unas tales interpretaciones, si es que tenía intención de aplicar los criterios que el mismo construyó referidos a la interpretación de las expresiones artísticas y de acuerdo con el peso abstracto alto que le atribuyó a la protección de la libertad artística en otras sentencias.
Según esta fórmula, el peso concreto de un principio (x) en relación con el principio coli- sionante (y) en una ponderación que se realiza teniendo en cuenta las circunstancias del caso C, depende de la importancia del principio (x) en las circunstancias C, multiplicada por el peso abs- tracto del principio (x) en el sistema constitucional y por el grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este principio pueda determinarse.
Todo esto se divide por la importan- cia concreta del principio colisionante (y) bajo las circunstancias del caso concreto, multiplicada por el peso abstracto del principio (y) en el sistema constitucional y por el grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este principio (y) pueda determinarse.
Según Alexy, a estas variables se les puede atribuir un valor, que no es ajeno al vocabulario que utiliza, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal cuando determina la intensidad de no-satisfacción de un dere- cho fundamental: leve, media e intensa.
  lización del derecho restringido logren pesar más en concreto que las razo- nes que hablan en contra de la restricción del derecho y a favor del fin esta- tal, para concluir que la restricción al derecho es desproporcionada en sen- tido amplio.
Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado, quien pondera debe elevar la pretensión de que ante casos igua- les o similares, el resultado de esa ponderación es prima facie vinculante
La relación de rango o prioridad debe ser una relación equilibrada, es decir, debe tratarse de que ambos principios logren algún grado de realización, no podrían seleccionarse aquellas relaciones de prioridad justificadas en las que un principio logra un muy alto nivel de realización y el colisionante ninguno.
Así, cuando se trata de una colisión entre derechos fundamentales de acuerdo con la exigencia de la concordan- cia práctica se debe seleccionar aquella relación de prioridad condicionada que tiendan a un equi- librio en el sentido que ninguno de los dos principios colisionantes deje al otro sin contenido, es decir, sin posibilidades de realización jurídica alguna.
En este sentido, exige el Tribunal Constitucional Federal para la solución o control de una colisión entre derechos fundamentales especialmente protegidos: “Este conflicto entre diversos titulares de un derecho fundamental pro- tegido sin reserva como así también con otros bienes protegidos constitucionalmente debe ser solucionado a través del principio de la concordancia práctica, que exige, que ninguna de las posi- ciones jurídicas en conflicto sea prirorizada o maximizada, sino que todas logren el equilibrio posiblemente más cuidado”.
El caso sobre “interrupción del embarazo II” presenta una colisión de derechos, entre, el derecho a la vida, en su función de protección, del nasciturus –que no es una obligación “absoluta”, de forma tal que ésta goce de una primacía sin excepciones frente a otros bienes jurídicos– y, por el otro lado, la consideración y protección de la dignidad humana de la mujer embarazada, su derecho a la inviolabilidad de la vida e integridad física (art.
Es decir, el derecho de protección del feto exige que la madre se someta a un asesoramiento, antes de tomar la deci- sión de interrumpir o no el embarazo – quien tiene el derecho de tomar la decisión es la madre.
En tanto sería incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solu- ción de casos futuros similares, el resultado de la colisión que está decidien- do en el presente.
  Como en el mandato de la prohibición por exceso, en este examen (Untermaßverbot) se pregunta por la relación entre la intensidad a la res- tricción al derecho y los argumentos que hablan a favor del peso y la impor- tancia del derecho o bien jurídico colectivo colisionante.
  (PROPUNTER) Cuando la omisión o la acción insuficiente (atacada) es idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen medios alternativos más idóneos y suficientemente eficaces, pero la falta de realización del derecho de prestación positiva no puede ser justificada a la luz del peso de los argu- mentos que hablan a favor de la importancia y realización del fin estatal per- seguido y/o de los derechos fundamentales y/o bienes constitucionales coli- sionantes, entonces, es la omisión o acción insuficiente desproporcionada en sentido amplio.
(PROPUNTER’) Cuando la omisión o la acción insuficiente (atacada) es idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen medios alternativos más idóneos y suficientemente eficaces y la falta de realización del derecho de prestación positiva puede ser justificada a la luz del peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia y realización del fin estatal perseguido y/o de los derechos fundamentales y/o bienes constitucionales colisionantes, entonces, es la omisión o acción insuficiente proporcionada en sentido amplio.
  Los elementos y pasos del examen de proporcionalidad en  sentido estricto son los mismos que en el mandato de prohibición por exceso,111 entre otros, el grado o intensidad de la no-realización (restricción) del dere- cho de prestación positiva, a) el peso y la importancia de la realización del principio colisionante y c) la relación entre ambos dirigida por la aplicación de la ley de la ponderación, que en este examen dice: cuanto más baja sea la no satisfacción de un derecho de prestación (positiva), tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.112
Como en el mandato de prohibición por exceso, es necesario determinar la intensidad de restricción al derecho,113 en este caso, en su función de pres- tación positiva causada por la omisión o la acción insuficiente.
Asimismo, juega un papel importante determi- nar si el afectado pertenece a un grupo desaventajado de personas que siste- máticamente ha sido discriminado y las consecuencias nocivas persisten en la actualidad.
Por último, hay que considerar los resultados en concreto del examen de idoneidad y del medio alternativo más idóneo –como se explicó en los apartados anteriores de este trabajo– y guiados por la siguiente regla que dice: tanto más insignificante sea el fomento del fin por el medio ataca- do –y tanto más pueda ser promovida una mayor realización del derecho de prestación positiva a través de medios alternativos más idóneos–, tanto más difícil podrá ser justificada la limitación del derecho fundamental afectado por omisión o acción insuficiente a través de la importancia de la realización del fin estatal, de los otros derechos y o bienes jurídicos colisionantes en el caso concreto.114 Así, si surge que la limitación al derecho de prestación posi- tiva es muy intensiva, hiper-intensiva o extrema, la “fuerza de las contra- razones (debe crecer) de forma más que proporcional”.115 Esto deviene de una interpretación progresiva116 de la ley de la ponderación, que dice:
  (PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un derecho en su función de prestación positiva, dejándolo casi sin posibilidad de realización alguna, tanto más fuerte será su capacidad de resistencia, es decir, su peso, y la fuerza de las razones que pretenden justificar (esa falta de realización) deben crecer de forma “más que proporcional” (“sobre- proporcional”), de forma tal que una interferencia en ese ámbito pueda ser justificada.
  Esta fórmula es de suma importancia, si se tiene en cuenta las proyec- ciones de aplicación del mandato por omisión o acción insuficiente (Untermaßverbot) en el contexto de prácticas constitucionales caracterizadas por un alto grado de exclusión social, en el que buena parte de la población no puede ver satisfechos en un mínimo sus derechos de prestación positiva y su autonomía considerada también como libertad fáctica.117 Así la aplica- ción de la regla (PROGABW) en contextos de exclusión social, donde las omisiones o acciones estatales insuficientes afectan el mínimo existencial iusfundamental,118 requiere una precisión de la regla de la proporcionalidad en sentido estricto, que dice:
  (PPVU) Cuando se está en presencia de una realización baja (o muy baja o extremadamente baja) de un derecho de prestación positiva por una omi- sión o una acción insuficiente, entonces se trata en principio de una viola- ción al mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente.
Por ejemplo, en relación con el contenido básico del derecho a la alimentación, determinó, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que el estado que se declare incapaz de cumplir con esta obligación mínima tiene la carga de la prueba y de la argu- mentación, así: tiene la obligación de probar la veracidad de sus dichos y que tampoco le fue posi- ble lograr el apoyo internacional para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los alimentos necesarios.
  insuficiente, por lo general, el estado;119 (c) una exigencia agravada de jus- tificación, la desproporcionalidad de la omisión o acción insuficiente sólo puede ser revertida si quien tiene la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes;120  (d) una regla epistémica, que
La Corte ordenó al estado nacional a otorgar un subsidio que permi- ta solventar los gastos de educación y transporte de un niño discapacitado cuyos padres no cuen- tan con recursos económicos suficientes y ante la falta de vacantes en las escuelas públicas y servi- cios de transportes especiales.
La madre del niño ataca la acción estatal por insuficiente ya que res- tringe en forma extrema el derecho a la educación de su hijo: no había vacantes suficientes en los establecimientos públicos de educación especial y el sistema de transporte público no satisfacía la necesidad de traslado porque dejaba a su hijo lejos del colegio.
La Corte sostuvo que estaba proba- do que los padres no gozaban de una buena situación económica, que era evidente que el sistema de transporte público no podía ser utilizado por quien no puede valerse por sí mismo y que era el Estado quien debía probar que había vacantes en los sistemas de educación pública.
En consecuen- cia, resolvió que el Estado debía otorgar el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del niño contaban con los medios económicos para sufragar estos gastos o que habían vacantes en escuelas públicas especiales y un transporte público adecuado.
Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos dispo- nibles, no basta con que simplemente lo alegue, debe demostrar en concreto que ha agotado todos los medios disponibles “para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.” Esta exigencia implica someter las razones justificatorias a una pauta de control bien estricta y agravada en el caso concreto.
El argumento de la escasez de recursos sería aún menos alegable cuando el estado cuenta además con un superavit fiscal: “el argumento del cuidado y la extrema prudencia presupuestaria es siempre un mal argumento cuando lo que se tiene enfrente son obligaciones de rango constitucional.
Esta escala va desde la decla- ración de la inconstitucionalidad de la omisión o acción atacada y la deter- minación de la obligación de hacer para posibilitar el ejercicio del derecho, pasando por una solución intermedia en la que si bien no se ordena el con- tenido de la acción que debe realizar el estado se le indica los requisitos que debe cumplir la selección de los medios adecuados, hasta llegar a una solu- ción en la que no sólo se determina la obligación de hacer sino también se ordena la implementación del único medio que será adecuado para la solu- ción del caso.121
Conclusiones   Las diferencias entre ambos mandatos radican en las características de los elementos del examen de proporcionalidad en sentido amplio: medio y fin, y en la perspectiva desde la que se inicia cada uno de los respectivos exáme- nes.
Estas características influyen en el contenido de las reglas de la idonei- dad y del medio alternativo y, por ello, requieren ser modificadas en el marco del examen del mandato de prohibición por omisión o acción insu- ficiente.
En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estricto gana en importancia una interpretación progresiva de la ley de ponderación teniendo en cuenta las proyecciones del mandato de prohibición por omi- sión o insuficiencia en contextos de exclusión social.
La intensidad de aplicación debería depender de las relaciones de poder entre parlamento, administración y tribunales constitucionales, la posibilidad de participación real de los ciudadanos (por lo menos, de los afectados) en las instancias de deliberación colectiva y judicial, la intensidad de restricción de los derechos, la existencia de fuertes desigualdades fácticas que imposibili- tan el ejercicio de los derechos de prestaciones a personas pertenecientes a grupos desaventajados o vulnerables, entre otros.
El juego de estas variables tiene que atender las características de cada una de las prácticas constitucionales.122 Por ello entiendo que lo que es pro- yectable, a las prácticas constitucionales latinoamericanas, es la estructura y reglas del examen del mandato de prohibición por exceso y del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.123 No así la intensidad más o menos leve de control con la que se pudo haber aplicado cada una de sus reglas.
Así en prácticas constitucionales caracterizadas por restricciones muy intensivas a los derechos fundamentales, a la alimentación, a la educación, a la salud, el grado de control de la omisión o acción estatal insuficiente debe responder a un control de contenido intenso.
Lo sostenido en este trabajo respecto de la Untermaßverbot tuvo como trasfondo el interés por ganar nuevas herramientas en el examen de proporcionalidad en sentido amplio y con miras a su aplicación para la protección de los derechos sociales en su función de derechos de prestaciones positivas.
Esto requiere de estudios particulares sobre el tema y, en especial, teniendo en cuenta que puede ser utilizado estratégicamente para aumentar el poder punitivo del estado en desmedro de los dere- chos fundamentales y garantías constitucionales.
Por último, y en relación con el mandato de prohibición por exceso y el de prohibición por omisión o insuficiencia, puede decirse que el examen de proporcionalidad en sentido amplio ofrece, tres tipos de razones robus- tas (idoneidad, medios alternativos y proporcionalidad en sentido estricto) para justificar cuando una restricción a un derecho por acción u omisión o insuficiencia es inconstitucional.
La respuesta se refiere, indudablemente, a la legitimidad de las sentencias en el contexto de una democracia constitucional y a la posibilidad de que ese dar razones exceda lo meramente jurídico y contri- buya a la discusión pública.124
Si, por el contrario, encuentra en el espacio público y en las instituciones políticas una repercusión que conduzca a discursos de los que resul- ten convicciones bien meditadas, entonces puede hablarse, siempre que dicho proceso de refle- xión entre el espacio público, el legislador y el tribunal constitucional se estabiliza duraderamen- te, de una lograda institucionalización de la racionalidad discursiva en el estado constitucional democrático.”
Es cierto que las expectativas de conducta amparadas en un derecho fundamental en ocasiones sólo pueden hacerse realidad (ejercicio del derecho fundamental) a costa de otras expectativas de conducta objeto de protección constitucional o infraconstitucional.
Las técnicas de resolución de estos conflictos (ponderación, concordan- cia práctica, razonabilidad, cláusula de comunidad, proporcionalidad) pue- den reconducirse fácilmente a dos: la ponderación de bienes o la delimita- ción de los derechos en presencia.
La técnica de la ponderación de bienes con- sidera que tales conflictos existen y que el aludido solapamiento de expec- tativas de conducta sólo puede resolverse sopesando unas y otras, indagan- do que valor o interés último persiguen y dando valor preferente en el caso concreto a aquella expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante (no es lo mismo insultar a un desconocido en el contexto de una riña de tráfico, que a un político en un acto electoral o a un personaje famoso en una revista de cotilleos).
La que aquí denominados delimitación de los derechos, antes al contrario, mantiene que en rigor no hay conflicto entre derechos, sino con sus límites, en el sentido de que en el caso concre- to debe confrontarse cada derecho fundamental en presencia con sus lími- tes constitucionales y solventar así su supuesta colisión.
Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.
  El TC ha empleado durante sus primeros años el método de la ponde- ración de bienes para resolver las colisiones entre derechos fundamentales y otros derechos, bienes e intereses, y muy en particular en el caso de los liga- dos a la comunicación pública garantizados en el art.
20 CE y los derechos al honor, intimidad y propia imagen (también ha recurrido a esa técnica habitualmente en el caso de la libertad sindical –art.28 CE– o en el del dere- cho a la tutela judicial efectiva –art.24 CE–).
Su doctrina sostenía que “La solución al problema que plantea la colisión o encuentro entre derechos y libertades fundamentales consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquel que lo merezca, tanto por su propia natura- leza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio.
No se trata, sin embargo, de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias «a priori», sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o liber- tades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente” (STC 320/1994 FJ 2).
No se parte, por ejemplo, de que el insulto no puede ser el objeto de la libertad de expresión porque de serlo privaría al insultado de su derecho al honor y no lo sometería tan sólo a un límite –límite que bien podría derivar del interés general que cabe predicar de la opinión sujeta a examen–.
Cuando se pondera en casos como éste, lo que se indaga es cuál de los dos derechos merece en el caso concreto una protección preferente, de manera que, una vez optado por uno de ellos –por ejemplo, la capital importancia que para el sistema democrático tiene un debate libre y robus- to de ideas justificaría la prevalencia del insulto proferido por un político en campaña electoral dirigido contra su adversario, o la de un espectador pre- sente en un mitin político que se alza para insultar a uno de los oradores, sobre el derecho al honor del injuriado.
El límite ya no deriva de una norma constitucional –la que dice que el insulto no es objeto de la libertad de expresión–, sino de la resolución ponderada del caso concreto –el insulto está protegido en ese caso porque está ligado a la expresión de opiniones
Véanse por ejemplo las SSTC 105/1990, insultos de un periodista a un político, o las SSTC 171/1990 y 172/1990 en las que el TC realiza una ponderación bien distinta de la liber- tad de información y el derecho al honor en un caso similar en las que dos periódicos dan cuenta de un accidente aéreo).
  Sin embargo, desde finales de los años noventa el TC ha abandonado paulatinamente esta técnica y ha seguido un método de delimitación de los derechos fundamentales con el que ha tratado de resolver los supuestos con- flictos.
El TC persigue resolver las colisiones delimitando el derecho funda- mental y aplicándole sus límites para así concluir si la expectativa de conduc- ta sujeta a su examen es o no objeto del derecho fundamental en cuestión.
  Volviendo al ejemplo de los arts.20 y 18 CE el TC ya no resuelve los ampa- ros en los que se esgrime la libertad de expresión o información y los dere- chos al honor, la intimidad o a la propia imagen acudiendo al paradigma de la formación de la opinión pública libre como hizo en SSTC tan ilustrado- ras de esa técnica ponderativa como las 171/1990 y 172/1990.
Un canon, que por cierto, y dada la posición del TC en la resolución del recur- so de amparo respecto de los jueces y tribunales ordinarios, le llevaba en ocasiones a limitarse a examinar la razonabilidad de la ponderación hecha por la resolución judicial impugnada ante él.
Es su función, dice en estas Sentencias, comprobar que además de razonable, la interpretación que de los derechos en presencia ha hecho la resolución judicial impugnada se corresponde con una interpretación con- forme con la CE, único punto de partida idónea, no para resolver un con- flicto entre derechos, sino para concluir si ha habido o no vulneración del derecho fundamental invocado.
  El reproche que cabe hacerle a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que resuelve los conflictos entre derechos no a partir de los lími- tes que la Constitución impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto que son los que determinan cual de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe prevalecer.
La ponderación de bienes relativiza el contenido del derecho fundamental porque las expectativas de conducta efectivamente protegidas por el derecho fundamental ya no dependen del examen de sus límites, sino de la circunstancia del caso con- creto que a juicio del llamado a resolver el conflicto provoca que prevalezca uno de los términos en conflicto al margen de sus límites.
De hecho la pon- deración de bienes antes que a los límites constitucionales de los derechos fundamentales atiende al valor jurídico cuya realización se persigue con la garantía del derecho para decidir en cada caso qué valor debe sacrificarse en aras del encarnado por el derecho, bien o interés en liza.
Porque en realidad, el conflicto para la ponderación de bienes no se produce entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses constitucionales o infra- constitucionales, sino entre los valores o intereses que según quien pondera se encarnan en aquellos derechos.
Por eso el conflicto no se resuelve exami- nando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál de esos valores o intereses debe prevalecer, en fin, jerarquizando los valores o inte- reses en presencia.
Por otro lado, la ponderación conduce inevitablemente a la jerarquización entre los derechos fundamentales, por cuanto la resolución de sus conflictos no se solventará examinando sus recí- procos límites, sino postergando la aplicación de uno en beneficio de la aplicación del otro según la jerarquía de los valores o intereses que encar- nen.
Ya no se aplican ambos derechos fundamentales al caso, sino que se acuerda suspender la vigencia de uno de los derechos en ese caso concreto (que puede recuperar sin embargo en otro posterior similar) para aplicar en plenitud el elegido en la ponderación.
Sin embargo, empleando la técnica de la ponderación de bienes, lo que debe sopesarse es qué valor o interés último se persigue en el caso con uno u otro derecho: el derecho a la vida y a la integridad física y moral del detenido o de las personas inocentes.
Para la ponderación este conflicto no se puede resolver en abstracto sino atendiendo a las circunstan- cias del caso concreto, de forma que en este caso concreto debe prevalecer el derecho de los ciudadanos inocentes frente a los del detenido ya que sólo así se podrá salvar la vida de los primeros.
La ponderación podría justificar el empleo de los malos tratos o la tortura con el fin de salvar la vida de las personas que se hallaren en el centro comercial no aplicando al terrorista en ese caso las garantías del art.
en segundo lugar, porque para resolver el conflicto debe jerarquizar a los derechos, ya que uno de ellos debe ceder en su aplicabilidad frente al de valor preferente (de hecho el TC ha reiterado en muchas ocasiones que no es posible jerarquizar entre sí a los derechos fundamentales, SSTC 324/1990 FJ 2 o la 11/2000 FJ 7);
y en tercer lugar, porque plantea los conflictos como una colisión entre los valores e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, fun- damentales y no fundamentales, bienes e intereses constitucionales e infra- constitucionales, cuando en realidad ni siquiera hay colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en cuestión.
En efecto, sólo se pueden sortear aquellas objeciones y ser coherente con la posición normativa de los derechos fundamentales si esos conflictos se conciben como lo que en realidad son, un problema de delimitación y luego de limitación de los derechos fundamentales en presencia.
Hay ocasiones en que la propia norma iusfundamental excluye del objeto de uno de los dere- chos la conducta que aparentemente lesiona el otro derecho, bien o interés en conflicto (si no están protegidas las asociaciones paramilitares o secretas, su prohibición no es un caso de colisión con el art.
  puede ser su objeto de protección una conducta que niega la existencia de otra norma constitucional (por ejemplo, la libertad de expresión no puede amparar el insulto porque de hacerlo, sencillamente priva del derecho al honor a cualquier persona).
Otro tanto cabe decir de los límites externos al derecho fundamental, siempre que el límite cumpla con su canon constitu- cional (si la Constitución permite que la ley prohíba la libre sindicación de los miembros de las fuerzas armadas, si así lo hace el legislador, la sanción a un militar por estar sindicado no será una lesión del art.28 CE).
Por tanto, el límite al derecho fundamental preterido en el aparente con- flicto no emana del resultado de una previa ponderación de bienes, sino que precede a toda ponderación, porque para resolver la colisión, primero hay que delimitar el derecho fundamental y aplicarle sus límites, fijando así el ámbito de su protección.
Es decir, el detenido tiene derecho a la vida y a la inte- gridad física y moral, y la propia CE establece que “en ningún caso” esos derechos puedan ser objeto de límites (que siempre serán inmanentes, ya que la CE no les prevé límite positivo o externo alguno) consistentes en la aplicación de torturas o el empleo de tratos inhumanos o degradantes.
Así pues, la CE permite la restricción del derecho a la vida, a la integridad física o moral con fundamento en la garantía de otros derechos, bienes o intereses constitucionales (véase SSTC 215/1994 sobre la esterili- zación de disminuidos psíquicos, 207/1996 sobre diligencias de prueba consistentes en intervenciones corporales, y 154/2002 relativa a la negativa de un Testigo de Jehová a recibir una transfusión de sangre), pero “en nin- gún caso” esa limitación puede justificar el recurso a la tortura o los tratos inhumanos y degradantes.
Pero en ocasiones no basta con fijar e imponer esos límites para hallar la regla jurídica con- creta por la que se resolverá finalmente si determinada conducta es o no objeto del derecho fundamental.
Puede ocurrir que el límite no se plasme únicamente en la negación de la garantía iusfundamental a una determina- da conducta (por ejemplo, el insulto no está garantizado por la libertad de expresión) y que requiera ser concretado en su alcance y los medios espe- cíficos de su aplicación al derecho (piénsese en la autorización judicial de una entrada y registro domiciliar o la práctica de una prueba consistente en una intervención corporal como arrancar un cabello o tomar una mues- tra de saliva o de sangre).
En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco.
A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la restricción o el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo de manera que el límite cumpla su función (negar protección cons- titucional a determinada conducta que se pretende encuadrada en el objeto de un derecho) sin que ese límite constituya un remedo de sanción por la creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la existencia del derecho mismo.
La finalidad últi- ma del principio de proporcionalidades, obviamente, evitar que el Poder público que tenga atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental vulneren en su aplicación su contenido esencial.
  “Por último conviene indicar, como se recordaba en la STC 58/1998, que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resul- tar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídi- camente protegidos (SSTC 11/1981 y 2/1982).
Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razo- nable (STC 53/1986), de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restricti- vas sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982 y 13/1985), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del dere- cho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone (STC 37/1989) y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (SSTC 11/1981, 196/1987, 120/1990, 137/1990 y 57/1994)” (Véase también la STC 14/2003).
  El TC ha dicho “que la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo” (STC 169/2001, FJ 9).
“En este sentido –ha aseverado también el TC– … para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de pro- porcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo pro- puesto (juicio de idoneidad);
y, finalmente, si la misma es ponde- rada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (jui- cio de proporcionalidad en sentido estricto) (STC 207/1996 FJ 4, véase también las SSTC 66/1995, 207/1996, 37/1998, 154/2002).
  da es que ésta sea susceptible de alcanzar el objetivo perseguido con ella: limitar el derecho fundamental como única forma para alcanzar un deter- minado propósito, el cual debe ser, además, constitucionalmente lícito.
  Si en el curso de una instrucción penal es necesario practicar una prueba de ADN para esclarecer un caso de violación, que requiere la intervención cor- poral de uno de los imputados en el proceso, el bien constitucional de la averiguación de los delitos puede justificar un límite a la integridad física del imputado y justificar dicha intervención corporal.
Pero esa intervención corporal sólo está justificada si su objeto es la obtención de evidencias que sirvan para el esclarecimiento de los hechos supuestamente delictivos, y no, por ejemplo, para comprobar si el imputado es consumidor o no de sustan- cias estupefacientes o padece cierta enfermedad.
La exigencia de proporcionalidad en sentido estricto entre el sacrificio exigido al derecho fundamental limitado por esa medida y el concreto derecho, bien o interés jurídico que pretende garantizarse con aquél límite.
  no son admisibles medidas preventivas si carecen de habilitación legal), es decir, que hubo un riesgo cierto y actual y no tan sólo un riesgo futuro e hipo- tético de lesión del bien o derecho que se desea proteger con el límite impuesto al derecho fundamental.
  Siguiendo con el ejemplo propuesto, la prueba de ADN mediante la toma de muestras de saliva sólo se justificará en el curso de la instrucción penal si resulta imprescindible practicar esta prueba de forma anticipada y no en el juicio oral al existir el riesgo real y cierto de que el imputado pueda huir, y si esa prueba resulte además decisiva para esclarecer los hechos objeto del proceso penal hasta el punto de que, de no practicarse, se frustraría la ave- riguación del delito de violación.
Ahora bien, la muestra de saliva debe tomarse de la forma menos gravosa para el imputado y con todas las garan- tías, sacrificando su derecho a la integridad física en la medida necesaria para salvaguardar la función objetiva del proceso penal, averiguar y castigar los delitos.
  Efectivamente, la medida, además de ser idónea material y funcional- mente para limitar el derecho y hacerlo para proteger los otros derechos, bienes o intereses que imponen el límite, y necesaria e imprescindible, en el sentido de que entre las posibles sea la menos gravosa pero suficiente para ser idónea, debe ser equitativa en el reparto de los sacrificios.
Pero el dere- cho fundamental no debe ser limitado más allá de lo requerido para evitar ese mal mayor, ya que con el límite no se trata de garantizar en toda su posi- ble extensión e intensidad los derechos, bienes e intereses en liza, sino sólo en lo estrictamente necesario para que no sufran el daño que les puede pro- ducir la realización de una de las expectativas de conducta objeto del dere- cho fundamental en cuestión.
Como ha afirmado el TC: “Las exigencias de motivación de las reso- luciones judiciales limitativas de derechos fundamentales derivadas de su proporcionalidad requieren que consten en las resoluciones los elementos que permiten a este Tribunal apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad” (STC 161/2001 FJ 10).
Mas la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa  falta de proporción implica un sacrificio excesi- vo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza” (STC 136/1999 FJ 22, recordando las palabras de la STC 55/1996 FJ 3, véase también la STC 73/2000).
Parece sin embargo que la posi- ción del legislador en el sistema constitucional democrático no se compade- ce bien con el empleo de ese principio como canon de constitucionalidad de sus leyes limitativas de derechos.
El margen de libre apreciación con el que el legislador puede decidir en qué términos limita un derecho funda- mental,  salvadas,  claro  está,  las  exigencias  de  forma  y  fondo  que  la
Tal exigencia, dicen sus críticos, supone que el legislador ya no puede elegir las medidas restrictivas del derecho fundamen- tal a pesar de que la Constitución le habilita para ello, erigiéndose el TC en quien decide qué medidas puede adoptar el legislador al excluir otras por tenerlas por desproporcionadas.
Por otro lado, la vinculación positiva del legislador al contenido esencial de los derechos fundamentales reduce aquel margen de maniobra y difícilmen- te justifica que el legislador pueda elegir cualquier tipo de límite a los dere- chos por mucho que cumpla con las exigencias constitucionales de fondo y forma.
Proteger el derecho a la propiedad puede justificar que se tipifique penalmente los actos que lo lesiones, pero no parece que el art.33 CE per- mita al legislador penal sancionar con cadena perpetua a quien realice una pintada en la pared del vecino.
Su condena más reciente había sido a dieciséis años de pri- sión, por secuestro, agresión (assault) y robo en casa habitada (burglary) aunque sólo había llegado a cumplir efectivamente la mitad de este plazo, por haberle sido concedida la libertad condicional (parole).
El 18 de junio de 1996 un jurado le declaró culpable de un delito de asesinato en primer grado con circunstancias especiales y unos días después le fue impuesta la pena de muerte, cuya ejecución todavía aguarda en la prisión de San Quintín.
El asesinato de Polly Klaas se produjo en un momento en que la opi- nión pública californiana discutía una proposición de ley para endurecer el castigo de los delincuentes habituales, cuyo promotor era el padre de otra niña, Kimber Reynolds, también asesinada en 1992 por un reo en libertad condicional3.
De acuerdo con el texto aprobado, al reo que cometiera un segundo delito (felony) tras haber sido previamente condenado como autor de un delito grave o violento le correspondería una pena mínima consis- tente en el doble de la pena inicialmente asignada a la segunda infracción;
y, en el caso de cometerse una tercera infracción (felony) después de dos delitos violentos o graves, procedería imponer a dicho reo una pena de pri- sión perpetua con un mínimo de cumplimiento efectivo de veinticinco años5.
Esta lista incluye delitos como el ase- sinato o la violación, pero también infracciones más leves como, entre otras, los robos con violen- cia, las agresiones violentas, el robo en casa habitada y la venta de drogas a menores.
Todas estas leyes presentaban un importante denominador común: la imposición de penas de prisión muy prolongadas –a menudo la reclusión perpetua– a partir del tercer delito grave cometido por un mismo acusado8.
Por esta razón la opinión pública norteamericana empezó a refe- rirse a ellas como leyes “Three Strikes and You’re Out” (“Eliminado a la ter- cera”), una expresión que proviene del beisbol, en que el bateador es elimi- nado del juego si al tercer intento no consigue golpear la bola.
En la práctica, no obstante, los reos afectados por las nuevas normas no siempre han sido los responsables de crímenes tan graves como el cometido por Richard Davis, sino también autores de delitos de entidad muy inferior, que a menudo no han empleado siquiera violencia9.
Ello se explica porque para apli- car estas previsiones en muchos estados basta con que el acusado haya cometi- do con anterioridad algún delito violento no necesariamente muy grave y en algunos lugares como California es posible incluso aplicar la agravación a quien previamente ha cometido delitos no violentos, como el robo en casa habitada10.
296-297 y nota 13), a principios de la década de 1980 sólo tres estados contaban con leyes que permitieran imponer la pena de reclusión perpetua por la comisión de dos o tres delitos graves: Texas, Washington y West Virginia.
  La imposición a estos acusados de penas tan severas como las previstas en las leyes three strikes ha planteado serias dudas de constitucionalidad que han sido recientemente analizadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en dos importantes sentencias, dictadas el 5 de marzo de 2003, que resuelven los casos Ewing v.
En ambas resoluciones el Tribunal se ha enfrentado a una cuestión que históricamente ha sido muy controvertida en el debate jurídico estadounidense y en la jurisprudencia del propio Tribunal, como es la eventual vigencia en aquel país de una prohibición constitucional de impo- ner penas de prisión desproporcionadas.
  El 12 de marzo de 2000 Gary Albert Ewing, que se hallaba cumpliendo en libertad condicional una pena de nueve años de prisión, abandonó la tien- da de un club de golf de Los Ángeles llevando escondidos en sus pantalo- nes tres palos con un valor de ciento noventa y nueve dólares cada uno11.
Ya en 1984 había sido condenado como autor de un hurto (theft) a una pena de seis meses de prisión que le fue suspendida, tres años de libertad vigilada y una multa de trescientos dólares.
En 1992 cometió un delito de lesiones con una pena de treinta días de arresto y dos años de libertad vigilada, así como un nuevo hurto, con una sanción de diez días de arresto y un año de libertad vigilada.
  piación de objetos perdidos, tenencia ilícita de armas y allanamiento de morada (trespassing), todas ellas castigadas con arresto y libertad vigilada, así como tres robos en casa habitada y un robo con intimidación (robbery), por los que le fue impuesta la pena de nueve años que se hallaba cumpliendo en libertad condicional cuando sustrajo los palos de golf.
Por esta última sustracción la justicia californiana condenó a Ewing como autor de un delito de hurto grave (grand theft), solicitándose por el fiscal que le fueran aplicadas las previsiones de la ley three strikes12.
Esta peti- ción fue atendida por el juez sentenciador, que condenó a Ewing a una pena de reclusión perpetua con un mínimo de veinticinco años de cumplimien- to obligatorio en tanto que autor responsable de un delito con dos o más condenas previas por delitos graves o violentos.
El 4 de noviembre de 1995 Andrade intentó sustraer cinco cintas de vídeo con un valor de 84,70 dólares de un establecimiento Kmart en Ontario, California, siendo detenido por el personal de seguridad de la tienda.
El 18 de noviembre de aquel mismo año fue detenido de nuevo en un local de la misma cadena en Montclair, California, cuando intentaba llevarse cuatro cintas de vídeo ocultas en sus pantalones, con un valor de 68,84 dólares.
Entre 1982 y 1995 Leandro Andrade había sido juzgado y condenado en diversas ocasiones por dos hurtos leves, tres robos en domicilios, dos delitos de tráfico de marihuana y un quebrantamiento de condena.
Esta desestimación sería impugnada ante el Tribunal del Noveno Circuito, que esta vez sí admitió las alegaciones de la defensa por considerar que la condena de Andrade vulneraba principios de Derecho federal claramente  determinados  por la  jurisprudencia  del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en materia de  proporcionalidad  de  las penas.
Según alegaba la parte recurrente, la pena de reclusión impuesta a Ewing vulnera- ba la prohibición de penas desproporcionadas que, a su juicio, cabe extraer del texto de la citada enmienda.
A lo largo de su historia, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de si la Constitución contiene una prohibición de penas excesivas que se extienda más allá de la pena de multa, que es la única sanción expresamente citada en el texto constitucional14.
Según su jurisprudencia más consolidada, tal prohibición tiene vigencia en relación con la pena de muerte, una interpretación que en su momento permitió decla- rar inconstitucional la imposición de este castigo por delitos como la violación de una mujer adulta o la complicidad en un robo en cuya ejecución los auto- res incurrieron en un exceso que provocó la muerte de las víctimas15.
  La moderna jurisprudencia sobre la eventual vigencia de una prohibición de penas desproporcionadas aplicable a las penas de prisión tiene su origen en la sentencia de 1980 sobre el caso Rummel v.
El recurrente William James Rummel había sido condenado por los tribunales de Texas a una pena de reclusión perpetua, con posible libertad condicional tras doce años de cumplimiento, como autor de una estafa por importe aproximado de 120 dólares.
Con anterioridad había sido condenado por causar un perjuicio de 80 dólares mediante el uso fraudulento de tarjeta de crédito y por falsificar un cheque cuyo importe era de 28,36 dólares.
La severidad de la pena impuesta en comparación con la escasa gravedad de los delitos cometidos llevaría a la defensa del reo a recurrir al Tribunal Supremo alegando una posible vulneración de la octava enmienda.
Según los jueces de la mayoría, los preceden- tes declarando inconstitucional en ciertos casos la pena de muerte o algunas penas corporales no eran aplicables sin más al supuesto analizado, en que la sanción impuesta era la privación de libertad, es decir, una pena distinta18.
  De acuerdo con la interpretación literalista defendida por estos cinco magis- trados, de la octava enmienda no podía derivarse una prohibición de exce- so punitivo relativa a la pena de prisión, pues tal castigo no resulta cruel en sí mismo ni tampoco ha sido inusual en la praxis penal estadounidense.
A juicio de la mayoría, la pena impuesta estaba justificada por la volun- tad de los legisladores texanos de retirar de la circulación a los delincuentes habituales, un objetivo político cuya constitucionalidad no podía ser legíti- mamente cuestionada por el Tribunal, aun cuando no se compartieran los medios empleados y aunque en otros estados las mismas infracciones se tra- taran de manera mucho más benigna19.
La voluntad de no interferir en las competencias de los poderes legislativos y de respetar la estructura federal del estado sirvió como argumento a los cinco magistrados para negar la competencia del  Tribunal para pronunciarse sobre lo acertado de tales medidas, lo que tuvo como consecuencia el refrendo a la constitucionalidad del castigo impuesto a William Rummel20.
A modo de epílogo la mayoría reconoció que en aquel momento histórico tal vez existiera una tendencia general a la imposición de penas cada vez menos severas, pero desde su punto de vista tal tendencia “debía hallar su impulso y su sustento en el poder legislativo y no en los tribunales federales”21.
De forma un tanto confusa, no obstante, los magistrados de la mayoría matizaron en una nota a pie de página que, si bien la fijación de los plazos de prisión era una prerrogativa del legislador, “ello no supone afirmar que
Los cuatro magistrados de la minoría opinaron que la cuestión a resolver no era si la pena contri- buye a la consecución de algún objetivo, sino si el reo realmente merece tan severo castigo (445
Asimismo añadieron que la consideración de la pena de muerte como castigo desproporcionado efectuada en sentencias anteriores permitía derivar de la octava enmienda una prohibición general de penas excesivas con independencia de su naturaleza (445 U.S.
Asimismo, a juicio de la mayoría debía tenerse en cuenta para valorar la gravedad del castigo impuesto a Rummel el hecho de que su encarcelamiento podía cesar al alcanzar los doce años de cumplimiento si se le concedía la libertad condi- cional23.
El empleo de estos argumentos parece contradecir la afirmación previa de los mismos jueces declarando la absoluta imposibilidad de cues- tionar la proporcionalidad de las penas de prisión con base en la octava enmienda, pues, de hecho, en los citados razonamientos sí se efectúan con- sideraciones de proporcionalidad.
Helm la Sala consideró contraria a la octa- va enmienda la condena a reclusión perpetua sin posibilidad de libertad condicional impuesta en Dakota del Sur a un individuo, Jerry Helm, que había cometido un delito de cheque en descubierto tras haber sido previa- mente condenado por otras seis infracciones, entre ellas, robo en casa habi- tada, estafa y conducción bajo los efectos del alcohol24.
En esta resolución, que también fue dictada con el voto a favor de sólo cinco magistrados, el Tribunal sostuvo que la octava enmienda no prohíbe únicamente los casti- gos bárbaros, sino también aquellos que resultan gravemente desproporcio- nados a la vista de la gravedad de la infracción cometida, negando explíci- tamente que –como se había afirmado en algunos pasajes de Rummel– la pena de prisión fuera constitucional per se con independencia de su grave-
Los cuatro magistrados de la minoría criticaron este argumento afirmando que la libertad condicional era sólo una posibilidad, no un derecho, y, por tanto, no debería tener- se en cuenta a la hora de emitir un juicio de proporcionalidad (445 U.S.
Según la mayoría de magistrados sería absurdo que el principio de proporcionalidad limitara al legislador en el caso de la pena de muerte y de la multa –mencionada expresamente en el texto de la octava enmienda– y, en cambio, no tuviera vigencia en una pena de gravedad intermedia como la prisión26.
Para decidir en qué casos una pena resulta proporcionada los cinco magistrados deciden aplicar un test compuesto de tres “elementos objeti- vos”: a) en primer lugar, debe compararse la gravedad de la infracción con la severidad de la pena impuesta;
b) seguidamente debe atenderse a las san- ciones impuestas a otros criminales en la misma jurisdicción y, en especial, conviene analizar si delitos más graves están sujetos a la misma pena o a penas más leves;
Desde el punto de vista del Tribunal, la condena de Helm no cumplía ninguno de los tres requisitos28: a) mientras el delito cometido era una de las infraccio- nes punibles de menor gravedad y los ilícitos anteriores no eran graves ni violentos, la pena impuesta al recurrente era la prisión en su versión más extensa29;
b) la imposición de esta misma pena sólo estaba  prevista  en Dakota del Sur para autores de crímenes mucho más graves, como el asesi- nato (murder) o la traición (treason), mientras que delitos como la viola- ción en primer grado o la tentativa de asesinato tenían previstas penas inclu- so más leves30;
Entre otros argumentos, los magistrados se remiten a aquella que a su juicio había sido la interpretación tradicional de la Bill of Rights inglesa, que contiene un pre- cepto similar a la octava enmienda (ibidem, pp.
  Semejantes conclusiones fueron duramente criticadas por los cuatro jueces de la minoría, quienes esgrimieron, entre otros, el argumento de que se esta- ban “ignorando los precedentes” e “invadiendo gravemente la autoridad de los estados”32.
A juicio de estos magistrados la propia idea de proporciona- lidad debía considerarse inaplicable por la imposibilidad de determinar su alcance de una manera mínimamente precisa: “hoy hemos sostenido que la reclusión perpetua sin libertad condicional es una pena excesiva para el sép- timo delito supuestamente no violento: ¿cuál será la respuesta en el octavo delito– ¿y el noveno– ¿y el duodécimo?”, afirmaron los jueces disidentes33.
En esta nueva resolución –que, a diferencia de las anteriores, no analizó un supuesto de reincidencia– se consideró conforme con la octava enmienda la condena a privación perpetua de libertad, sin posibilidad de libertad condicional, de un sujeto condenado en el estado de Michigan por posesión de 672 gramos de cocaína34.
En particular, los cuatro jueces de la minoría entendieron que los delitos previos de Helm –entre los que había varios robos en casas habitadas– no eran tan leves como la mayoría había sostenido.
Rehnquist– entendió que la octava enmienda no contiene nin- guna prohibición de penas desproporcionadas aplicable a penas privativas de libertad, añadiendo que la determinación exacta de la duración de seme- jantes castigos es una decisión política que compete a los legisladores y no a los jueces35.
Helm debían rechazarse porque contradecí- an la jurisprudencia previa de la propia Sala y porque, además, no lograban aportar un standard objetivo de gravedad que permitiera determinar cuán- do una pena es desproporcionada.
En su voto, ambos jueces mostraron un gran escepticismo hacia la posibilidad de que tal standard pudiera llegar siquiera a determinarse y añadieron en tal sentido que, en realidad, “el prin- cipio de proporcionalidad es una invitación a imponer valoraciones subje- tivas”36.
  Scalia y Rehnquist añadieron que “la idea de proporcionalidad es en sí misma un concepto retributivo”, que puede y debe ser abandonado cuando se atribuyen a la pena funciones distintas a la retribución, como, por ejem- plo, la disuasión de potenciales delincuentes o la rehabilitación de los pena- dos37.
  Por su parte, los magistrados Anthony Kennedy, Sandra  O’Connor  y David Souter discreparon de la opinión de Scalia y Rehnquist por entender, en un voto redactado por el primero, que sí era posible derivar de la octava enmienda una prohibición de penas gravemente desproporcionadas, si bien limitada por una serie de circunstancias: en primer lugar, por el reconoci-
966-985), sosteniendo que en los orígenes de esta disposi- ción legal –que se sitúan en el Derecho inglés del siglo XVII– sólo se pretendía con ella evitar cas- tigos ilegales o inusuales, pero no penas desproporcionadas.
y, por último, por la idea de que la revisión de la proporcionalidad por parte de los tribu- nales federales debe estar inspirada en la medida de lo posible por criterios objetivos, siendo el más importante el relativo al contenido de la sanción41.
De acuerdo con tales premisas los tres jueces sostuvieron la vigencia de un principio de proporcionalidad limitado que únicamente prohíbe las san- ciones gravemente desproporcionadas a la vista de la seriedad de la infracción cometida y recalcaron en tal sentido que “la octava enmienda no exige una proporcionalidad estricta entre el delito y la pena”42.
Semejantes considera- ciones permitieron a estos miembros del Tribunal afirmar la constituciona- lidad de la pena impuesta al recurrente a la luz de la gravedad de su delito y del margen legítimo de decisión en materia de política criminal que corresponde al estado de Michigan43.
No obstante, el test de proporcionalidad propuesto en Solem se consideró inaplicable al supuesto concreto, dado que, a juicio de los tres magistrados, la inherente gravedad del delito cometido por el recu- rrente permitía sostener por sí sola que el castigo impuesto no resultaba des- proporcionado45.
  impuesta con las penas previstas en el mismo estado para otros delitos o en otros estados para la misma infracción sólo procedía en aquellos “casos poco frecuentes” en que la comparación entre delito y pena permitiera afirmar la existencia de una gran desproporción entre ambos46.
Sin embargo, el hecho de que este precedente no fuera explícitamente desautorizado, pese a la reinterpretación de su contenido, generaría en el futuro un importante grado de incertidumbre sobre el alcance exacto de la jurisprudencia del Tribunal, como podrá observarse en las sentencias de los casos Ewing y Andrade47.
Reiterando planteamientos ya expuestos en Solem, desde el punto de vista de estos jueces resultaba incomprensible que se dedujera de la octava enmienda una prohibición de penas desproporciona- das en relación con la pena de muerte, las multas y fianzas y no, en cambio, respecto de las penas de prisión49.
Además, su discrepancia se extendió tam- bién a la decisión de sus colegas Kennedy, O’Connor y Souter de reducir a uno solo los tres criterios de proporcionalidad expuestos en Solem, pues, a juicio de los cuatro jueces, si se eliminaban el segundo y el tercer factor de compa- ración, el juicio de proporcionalidad perdía carácter objetivo.
A modo de con- clusión, y tras aplicar el test empleado en Solem al caso de Harmelin, los magis- trados de la minoría sostuvieron que la condena de este último debería haber sido considerada contraria a la octava enmienda50.
Semejante conclusión se sustenta en argumentos como la existencia de conductas mucho más gra- ves que la mera posesión de droga sin ánimo de traficar, el hecho de que en Michigan sólo se cas- tigaran con reclusión perpetua, además del delito por el que se condenó a Harmelin, el asesinato en primer grado y la posesión o elaboración de narcóticos en cantidad superior a 650 gramos con el propósito de distribuirlos y, por último, la circunstancia de que sólo en dicho estado se castiga- ran con penas tan graves conductas como las del recurrente.
Por tal motivo, y a la vista de las oscilaciones de su juris- prudencia, la respuesta que el Tribunal pudiera dar a los recursos interpues- tos por Ewing y Andrade era una gran incógnita que acrecentaba el interés que ya de por sí tenía el mero hecho de que la ley three strikes californiana se enfrentara a un juicio de constitucionalidad.
  Las sentencias de los casos de Gary Ewing y Leandro Andrade no iban a ser una excepción en lo que respecta al grado de división entre miembros del Tribunal que se había producido en los precedentes anteriormente expuestos y en ambas causas la decisión final acabó también adoptándose por ajustadas mayorías de cinco magistrados contra cuatro51.
Desde el punto de vista del primer juez, al que se adhiere el segundo de forma prácticamente absoluta, la octava enmienda de la Constitución tiene como única finalidad prohibir determi- nadas clases o formas de castigos y no contiene en modo alguno una prohi- bición de sanciones desproporcionadas.
Dado que la Constitución no impone una finalidad concreta, sino que admite fines diversos como la intimidación o la inocuización, en los que no tiene sentido exigir proporcionalidad, la prohibición de penas excesivas no puede tener, a su juicio, rango constitucional52.
Apoyándose en precedentes como Solem y Rummel –en que también se analizaron supuestos de reincidencia y cuyas conclusiones, como se ha expuesto, no habían sido explícitamente desautorizadas en la jurisprudencia posterior– estos magistrados argumentan que el caso de Ewing es uno de aquellos supuestos en que la condena debe considerarse gravemente desproporcionada y, por tanto, inconstitucional.
Desde su punto de vista, para valorar la proporción entre delito y pena debe atenderse a tres factores: primero, la duración de la pena de prisión impues- ta en tiempo real;
A juicio de Breyer, no obs- tante, el factor verdaderamente importante es el primero, pues un análisis de los precedentes permite advertir que en Solem se consideró inconstitucional el castigo del recurrente pese a que sus antecedentes eran más graves que en Rummel y el delito cometido, en cambio, no revestía mayor gravedad.
Además, la pena de Ewing –veinticinco años sin libertad condicional– esta- ba más próxima a la reclusión perpetua impuesta en Solem, que a la pena de entre diez y doce años reales de privación de libertad impuesta en Rummel.
Asimismo, según afirma Breyer, la gra- vedad de la conducta de Ewing se sitúa en la franja baja del catálogo de ilí- citos, sin que pueda afirmarse que todo delito cometido por un reinciden- te debe considerarse siempre como una infracción grave o que cualquier pena que se imponga a un reincidente es siempre constitucional, pues esta perspectiva fue rechazada tanto en Solem como en Harmelin54.
  siderarse proporcionada a la vista de la gravedad del delito cometido, aunque a juicio del magis- trado ello no debe tener ninguna repercusión para la Sala, puesto que la retribución no es la única finalidad legítima desde una perspectiva constitucional.
  A juicio de Breyer, el hecho de que la pena impuesta a Ewing fuera una de las más graves imaginables y, en cambio, el delito cometido no revistiera especial gravedad permite pasar a un segundo nivel de análisis de la propor- cionalidad del castigo.
Según advierte Breyer, entre la Segunda Guerra Mundial y 1994 los responsables de delitos como el cometido por Ewing nunca habrían cumplido más de diez años de prisión y, en no pocas ocasio- nes, autores de ilícitos muchísimo más graves que el cometido por el recu- rrente habrían padecido penas más leves que la impuesta a Ewing.
Después de analizar la legislación de los restantes estados de la Unión, el juez Breyer advierte que en ninguno de ellos se habría tratado a un acu- sado con la severidad de las leyes de California, lo que le permite afirmar que “fuera del contexto de la ley three strikes californiana, la sentencia de Ewing es, a la vista de la gravedad del delito, prácticamente única en cuan- to a su severidad y, además, lo es en un grado muy considerable”56.
Aun coincidiendo con la anterior conclusión, el magistrado John Stevens emite un voto particular –que suscriben también sus colegas Breyer, Souter y Ginsburg– para enfatizar que es posible deducir una prohibición de penas desproporcionadas de la octava enmienda.
Desde su punto de vista, y como ya se sostuvo en Solem, sería absurdo interpretar que la Constitución impi- de imponer la pena de muerte cuando resulte desproporcionada y también multas o fianzas y, al mismo tiempo, afirmar que dicha prohibición no se
Mientras en Solem los tres elementos del test formaban parte de un único juicio de proporcionalidad, en Harmelin se entendió –como se ha expuesto supra III.B– que el segundo y tercer elemento sólo debían analizarse en aquellos casos en que se cumpliera el primer requisito.
Según Stevens, la vigencia de la prohibición de penas privativas de libertad desprorporcionadas no debería ponerse en tela de juicio por la ausencia de un límite temporal preciso en el texto cons- titucional.
De hecho, la ausencia de tales límites no ha impedido la concre- ción judicial de otras disposiciones constitucionales, como, por citar un ejemplo, el derecho de los ciudadanos a un procedimiento sin dilaciones, reconocido en la sexta enmienda58.
La última palabra correspondería a los magistrados William Rehnquist, Anthony Kennedy y Sandra O’Connor, quienes inclinarían la balanza en sen- tido opuesto a los intereses de Gary Ewing al pronunciarse a favor de la constitucionalidad del castigo en un voto redactado por esta última juez.
Michigan, estos tres jueces admiten la posibilidad de derivar de la octava enmienda un principio limitado de proporcionalidad no sólo aplicable a la pena capital, sino también a penas de prisión gravemente desproporciona- das, pese a coincidir, no obstante, con su colega Scalia cuando afirma que la Constitución no impone ninguna finalidad específica de la pena y que la selección de dicha finalidad ha de ser competencia exclusiva del legislador59.
Desde el punto de vista de Rehnquist, Kennedy y O’Connor, entre las diver- sas finalidades posibles y legítimas de la pena el legislador californiano optó por la incapacitación, tratando de evitar que quien haya cometido varios delitos graves vuelva a delinquir.
A su juicio, el objetivo de proteger la segu- ridad pública legitima la aplicación de la ley three strikes a aquellos que ya hayan sido condenados al menos por un delito grave o violento, pues las estadísticas demuestran el elevado peligro para la seguridad pública que suponen en la práctica los sujetos reincidentes60.
3) que en la tradición jurídica estadounidense los jueces han gozado por lo general de una amplia libertad a la hora de determinar la pena y que en el ejercicio de su discrecionalidad siempre han recurrido a valoraciones de proporcionalidad.
Según se especifica en la sentencia, el 67 % de los reos puestos en libertad en pri- siones estatales son acusados de un nuevo delito grave dentro de los tres años siguientes a su libe- ración, una cifra que asciende al 73 % en el caso de la delincuencia patrimonial.
  Pasando a analizar el concreto recurso de Ewing, los tres magistrados entienden que la alegación del recurrente no ha sido bien planteada, pues, a su juicio, para valorar la proporcionalidad del castigo no puede tenerse sólo en cuenta, como pretende la defensa, la gravedad de la última infrac- ción cometida, sino que es necesario considerar la totalidad de la carrera cri- minal del reo.
Desde su punto de vista, si se atiende a este último factor la pena de Ewing debe considerarse plenamente justificada por el interés del estado en inocuizar e intimidar a reincidentes, sin que, visto así, el caso del recurrente pueda incluirse en los supuestos de grave desproporción que en la sentencia de Harmelin se consideraron contrarios a la octava enmienda61.
Pese a no coincidir en su fundamentación, el sentido de los votos de O’Connor,  Rehnquist  y  Kennedy,  unido  al  de  los  emitidos  por  Scalia  y Thomas, conlleva la desestimación del recurso de Ewing y la confirmación de su condena.
Este órgano entendió que las decisiones condenato- rias de los tribunales estatales –cuyo veredicto estaba basado en la sentencia del caso Rummel– no habían tenido en cuenta la prohibición de penas gra- vemente desproporcionadas como parte del Derecho federal claramente establecido y determinado por el propio Tribunal Supremo.
Esta afirmación explica las críticas contenidas en el voto del juez Scalia, quien sostiene que sus tres colegas no realizan un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sino que entran a valorar el fin perseguido por el legislador con su castigo.
Según la mayoría del Tribunal, aunque puede afirmarse la existencia de un principio claramente estableci- do, como es la prohibición de penas de prisión gravemente desproporcio- nadas, no están claros cuáles son los factores que indican una grave falta de proporción y lo único indiscutible es que este principio de proporcionali- dad se infringe sólo en casos extremos.
Según estos cinco jueces la prohibición de penas gravemente desproporcionadas no fue irracionalmente inaplicada por los tribunales californianos –supuesto que permitiría su revisión por los tribu- nales federales–, ya que no era absurdo sostener la constitucionalidad de las condenas del recurrente de acuerdo con los precedentes expuestos65.
Además, y aunque a diferencia de Solem Andrade sí podría gozar de libertad condicional, este beneficio sólo lo alcanzaría después de sufrir cin- cuenta años de prisión, circunstancia que aproxima notablemente su pena a la reclusión perpetua, dado que la libertad no le llegaría hasta los ochenta y siete años de edad67.
Por último, estos cuatro magistrados cuestionan que la imposición simultánea de dos condenas a veinticinco años sea coherente con la inocui- zación de los delincuentes en tanto que objetivo declarado de la legislación californiana.
A su juicio, la peligrosidad de Andrade era la misma tanto des- pués de cometer el primer hurto como al consumar el segundo y, por tanto, no está justificado que se le impusieran a la vez dos castigos para atajar una única peligrosidad: “cuando Andrade se apoderó por segunda vez de las cin- tas de vídeo no se había convertido en un sujeto doblemente peligroso para la sociedad”, afirma Souter68.
Según los magistrados disidentes, el caso de Andrade es “una de aquellas raras condenas en que la gran desproporción puede demostrarse”, y añaden, a modo de tajante conclusión: “si la conde- na de Andrade no es gravemente desproporcionada, el principio de propor- cionalidad no tiene ningún sentido”69.
Por esta vía el Tribunal Supremo sigue afirmando la vigencia de una prohibición de penas desproporcionadas, pero, al mismo tiempo, la vacía prácticamente de contenido con la supuesta volun- tad de no arrogarse competencias propias del legislador.
Esta excepcionalidad se concreta en diversas exigencias formuladas por el propio Tribunal: en primer lugar, el análisis comparativo entre las penas previstas para distintos delitos y en distintos estados, que en 1983 desem- peñó un papel decisivo en la sentencia de Solem, pasa a tener ahora un carácter totalmente secundario, subordinado a que en una primera valora- ción se aprecie desproporción extrema entre la infracción y la pena;
asimis- mo, en este primer juicio de proporcionalidad entiende el Tribunal que no sólo deberá tenerse en cuenta la gravedad del hecho concreto por el que se impone la condena, sino la totalidad de la carrera criminal del reo, una exi- gencia que lleva a restringir de manera muy importante el alcance de una prohibición de exceso ya de por sí muy limitada.
Como consecuencia de estos razonamientos las leyes three strikes pare- cen quedar plenamente inmunizadas frente a cualquier futura duda sobre su constitucionalidad por parte de jueces y tribunales71.
En especial, la exigen- cia de que deba considerarse el curriculum criminal del reo para determinar la proporción de la pena impuesta convierte en prácticamente inviable cual- quier impugnación de la legitimidad de estas leyes de acuerdo con la octa- va enmienda.
La principal muestra de ello es la condena de Leandro Andrade: como afirman los magistrados de la minoría, si no es despropor- cionada la imposición de una pena de cincuenta años de prisión por dos hurtos –intentados– de unas cintas de vídeo, el principio de proporcionali- dad no tiene ya razón de ser.
78-89, apunta a una posible segunda vía para cuestionar ante el Tribunal Supremo las leyes three strikes, concretamente, la impugnación de la posibilidad legal de tener en cuenta condenas por hechos cometidos cuando el reo era menor de edad a los efectos de apreciar su reincidencia.
Así, por ejemplo, en San Francisco sólo un diez por ciento de casos de aplicación de la ley han sido por delitos graves o violentos y la mayoría de condenas han sido por infracciones relacionadas con el tráfico de drogas o por hurtos72.
A la vista de estos datos, una parte importante de la doctri- na estadounidense cuestiona el efecto preventivo que el castigo de simples rateros puede tener en potenciales autores de delitos como los asesinatos de Polly Klaas o Kimber Reynolds73.
La constatación de que el texto finalmente aprobado no se corresponde con aquello que los californianos creían apro- bar es, precisamente, uno de los grandes argumentos de quienes proponen reformar la ley –entre los que cabe contar a la American Bar Association y a la Conferencia Judicial de los Estados Unidos74– para limitarla a los casos de criminalidad verdaderamente grave.
Desde el punto de vista de la función de la pena, es evidente que lo que inspiró la creación de estas leyes fueron objetivos como la intimidación y la inocuización75: el primer objetivo basado en la idea de que penas tan gra- ves como las establecidas disuaden a potenciales delincuentes de cometer nuevos delitos;
  deramente llamativas a las leyes three strikes es que en ellas la persecución de estos objetivos ha sido llevada a sus últimas consecuencias, hasta el punto de ignorar por completo funciones como la retribución o la resocialización, que, a diferencia de lo que ha sido habitual en el Derecho penal contempo- ráneo, no desempeñan aquí papel alguno, siquiera limitador76.
Partiendo de esta premisa le asiste la razón al magistrado Scalia cuando sostiene que atendiendo al fin de estas leyes no tiene sentido plantearse si los castigos previstos son desproporcionados o no, puesto que la proporcionalidad es un concepto eminentemente retributivo y, por tanto, poco puede aportar como parámetro para valorar unas normas que en su mismo origen han renun- ciado a toda retribución.
Coherente con tal planteamiento, este magistrado considera insostenible la opinión de sus compañeros de sala cuando manifies- tan que la Constitución no impone al legislador ninguna función concreta de la pena y, al mismo tiempo, entienden que la actividad legislativa se halla limi- tada por una idea retributiva en esencia como es la proporcionalidad.
–expresados en el voto de la juez O’Connor– se advierte una cierta tenden- cia a confundir la exigencia de penas proporcionadas con la necesidad de que la pena cumpla algún tipo de función, tendencia que se observa en la afirmación de que las penas de Ewing y Andrade no son gravemente despro- porcionadas precisamente porque cumplen funciones intimidatorias e ino- cuizadoras.
Sin embargo, esta noción de proporcionalidad poco tiene que ver con la definición más clásica de este concepto –que la define como “con- formidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”77– y en ella ha desaparecido la dimensión garantista de la prohibi- ción de penas excesivas.
Otra de las ideas frecuentemente invocadas por los magistrados más reacios a apreciar la vigencia de una prohibición de exceso punitivo –no sólo en los casos de Ewing y Andrade, sino también en los precedentes expues- tos– es la afirmación de que hablar de proporciones supone una invitación a la arbitrariedad a causa de los problemas para establecer en cada caso con-
Sin embargo, aun aceptando tal dificultad, parece que ésta disminuye si no se pregunta direc- tamente cuál es el castigo proporcionado para un concreto delito, sino qué posibles castigos resultan sin lugar a dudas desproporcionados.
Todo parece indicar que para esta última cuestión debe ser mucho más sencillo encon- trar consensos y, además, con este planteamiento alternativo se consigue armonizar el ámbito competencial de los legisladores con las potestades judiciales: todo el ámbito de duda pertenece al legislador y los jueces sólo deben manifestarse cuando existe consenso en que el castigo resulta despro- porcionado de manera incuestionable.
  Más allá de las dudas expuestas, referidas al propio contenido de las senten- cias de los casos Ewing y Andrade, en el debate jurídico estadounidense de la última década se han formulado numerosas objeciones a las leyes three strikes, muchas de ellas relacionadas con su propia eficacia y su grado real de incidencia en la criminalidad.
Así, si se toma como ejemplo el caso de California, ciertamente se advierte desde mediados de los noventa una sen- sible disminución de la tasa de delincuencia que los partidarios de las nue- vas previsiones atribuyen al tratamiento más severo de los delincuentes habituales78.
Algunos autores se atreven a aventurar incluso el número exac- to de delitos que la ley californiana evitó en sus dos primeros años de vigen- cia: ocho asesinatos, 3.972 asaltos agravados y más de 10.000 robos con vio- lencia, según un trabajo de JOANNA SHEPHERD79.
34: este autor señala que sólo en 1995 los delitos dismi- nuyeron un 8,5 %, una disminución que atribuye sin dudas a la entonces reciente entrada en vigor de las leyes three strikes.
  Sin embargo, algunos académicos interpretan que la disminución glo- bal del número de delitos debe atribuirse a otras muchas circunstancias y en este sentido se señala, por ejemplo, que en la ciudad de Nueva York tam- bién se logró en la misma época una sensible reducción de la tasa de crimi- nalidad sin necesidad de introducir leyes three strikes, sino sólo empleando un mayor rigor en la vigilancia policial: el llamado programa de la zero tole- rance80.
Entre estas consecuencias negativas cabe mencio- nar, significativamente, el sensible aumento de la población reclusa que han experimentado los estados en que se aplican las leyes en cuestión, con el consiguiente aumento del gasto en prisiones82.
38, quien señala, sin embargo, que la aplicación de la “tolerancia cero” tiene unos costes económicos mucho más elevados, especialmente en contratación de agentes de policía, indicando que mientras en 1996 Los Ángeles sólo contaba con 8.737 policías, Nueva York tenía 37.800.
  esfuerzo económico dedicado al mantenimiento de los presos lleve a desa- tender los programas de lucha contra las causas sociales del delito, lo que puede tener como consecuencia que las generaciones de delincuentes vayan sucediéndose sin más84.
Entre otras consecuencias de la aplicación de la nueva legislación cabe citar algunas ciertamente llamativas: así, algunos autores constatan la exis- tencia de un fenómeno de migración de sujetos en libertad condicional y, por tanto, susceptibles de padecer las consecuencias de las nuevas disposi- ciones en caso de reincidir, hacia estados que mantienen una legislación más benigna87.
Otros autores ponen de manifiesto que la ley se ha aplicado de manera especial en sujetos de raza negra, que han resultado ser el 43% de los reos condenados por las leyes three strikes pese a que sólo constituyen un 7% de la población de California88.
A menudo se ha advertido también cómo muchos fiscales y jueces son reacios a la aplicación de la ley, lo que ha tenido como consecuencia el que en la práctica se hayan valido de los más diversos recursos interpretativos para eludir los efectos de la interpretación más literal de estas normas89.
Ello permite afirmar a autores como FEELEY y KAMIN que las leyes three strikes, como muchas otras leyes aparentemente creadas para reducir la discrecionalidad, han tenido como efecto un aumen- to de los poderes discrecionales de fiscales y jueces90.
Por último cabe mencionar también la posibilidad de que las graves consecuencias que se vinculan a la comisión del tercer delito acaben reper- cutiendo negativamente en la tasa de comisión de ciertas infracciones.
En este sentido, algunos autores señalan que el hecho de que el tercer delito comporte ya para el delincuente la imposición de una pena de privación perpetua de libertad supone, en la práctica, una invitación a cometer actos más graves con el propósito de evitar el descubrimiento de la tercera con- ducta delictiva91.
        fiscal quien deba acreditar las previas condenas de un acusado, lo que deja en sus manos la deci- sión de solicitar en cada caso la aplicación de las normas para reincidentes.
91) de que “cuando las penas de un delito y de su modalidad agravada son similares, cabe esperar que el delincuente cometa la modalidad agravada si ello reduce la posibilidad de ser detenido y declarado culpable”.
  Desde una perspectiva europea las leyes three strikes pertenecen sin duda a lo que para muchos observadores constituye el catálogo de excesos y extravagan- cias político-criminales estadounidense.
Una categoría de la que también for- man parte otros fenómenos más o menos arraigados en la tradición jurídica de aquel país, como los registros de delincuentes sexuales, las denominadas penas avergonzantes, la privatización del sistema carcelario o, por supuesto, el mantenimiento a ultranza de la pena de muerte en muchos estados.
Pese a que la propuesta de imponer la pena de reclusión perpetua cuan- do se cometa el tercer delito cuenta en la historia jurídica europea con repre- sentantes tan ilustres como Franz von Liszt, en el actual debate político-crimi- nal del viejo continente la lucha contra los delincuentes habituales no se plan- tea en términos tan rotundos como el de las leyes three strikes93.
Así, por ejem- plo, las recientes reformas de la legislación española para endurecer el régimen de los multireincidentes merecen ser calificadas de muy moderadas si se las compara con las leyes norteamericanas, del mismo modo que la jurispruden- cia el Tribunal Constitucional español en materia de proporcionalidad parece ser –pese a sus vacilaciones– una barrera mucho más sólida para evitar posi- bles excesos del legislador que la del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Por su parte, aunque el Tribunal Constitucional español afirma en su jurisprudencia –al igual que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos– que la decisión sobre la pena que corresponde a cada delito es una cuestión que compete funda- mentalmente al legislador y que la jurisdicción constitucional sólo debe intervenir en casos extremos95, ello no le ha impedido declarar inconstitu-
el texto de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre (BOE de 30 de sep- tiembre de 2003), de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
  cional la pena de siete años de prisión impuesta a los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna por decidir divulgar en televisión un vídeo de la organización terrorista ETA, así como la imposición de una medida de cuatro meses de internamiento a un menor que cometió una falta de hurto frustrado96.
Cuestiones cuya discusión es relativamente reciente en Europa, como la creación de registros públicos de delincuentes o el propio lema de “tolerancia cero”, vienen planteándose desde hace años en Estados Unidos, del mismo modo que este país fue en su momento precursor en la aplicación de las ideas resocializadoras, ahora en crisis también en el continente euro- peo97.
Con todo, la jurisprudencia constitucional española tampoco es un modelo de coherencia: así, por ejemplo, en la citada STC de 22 de mayo de 1986 se consideró constitucional una pena de doce años y un día de prisión para un sujeto que se había apropiado de varios kilos de carne pertenecientes a un organismo público.
de su inaplicación en virtud de oponerse a una norma de jerarquía superior, de acuerdo con el principio relativo;1 y, finalmente, por medio una inter- pretación restrictiva de alguna de ellas, que reduzca su ámbito semántico para hacerla inaplicable al caso concreto por existir una norma que se adap- ta más precisamente a él, según el criterio de especialidad (lex specialis dero- gat generali).2
No por la naturaleza política de la materia3 sino por su frecuencia y complejidad, los instrumentos referidos son ineficientes para resolver los conflictos normativos constitucionales y, en no pocas ocasiones –salvo el último de ellos que puede relacionarse con el principio de proporcionali- dad, como más adelante se verá–.4 La solución de conflictos entre normas de un mismo ordenamiento constitucional,5 generalmente no puede obte- nerse privilegiando a la posterior sobre la anterior, pues todas ellas fueron
Considerando una hipótesis “simple”, o sea a un ordenamiento fundamental integrado por las dis- posiciones textuales de la Constitución en sentido formal, puestas en vigor en un mismo momen- to y carente de modificaciones;
por lo que toca al criterio de especialidad, en tanto revela “una decisión consciente del legislador de regular con carácter general una situación y exceptuar de la misma algún aspecto de esta última”,7 existen casos en los que no es de utilidad inmedia- ta porque, debido a la estructura de las disposiciones constitucionales,8 la lex specialis no es discernible por una mera exégesis textual, nivel en que generalmente se aplica dicho criterio.9
La ley fundamental es un texto redactado muy abstracta y ampliamen- te, de manera que “sólo deban marcarse sus líneas generales y proponerse sus objetos importantes, y que los ingredientes menores de éstos se deduz- can de su propia naturaleza”;10 de modo que en ella un gran número de dis- posiciones expresan normas con el carácter de “principios”, que no prescri- ben expresamente consecuencias jurídicas precisas a hechos muy concretos, sino que en forma abstracta ordenan lograr una determinada situación o sal- vaguardar un bien o interés que se estiman valiosos.11 Obviamente, para su
En este trabajo usaremos los términos “disposición” y “norma” para aludir respectivamente al enunciado lingüístico legal que formalmente expresa un mandamiento jurídico, objeto de la inter- pretación, y al significado prescriptivo de esa expresión, resultado de dicha actividad.
  aplicación los principios constitucionales deben concretizarse a través de “reglas”12 que dispongan conductas a seguir en casos concretos, pero su abs- tracción puede dar lugar a un número indeterminado y abierto de estas últi- mas;
de las innumerables reglas derivadas de un principio constitucional, en un caso concreto, puede alguna ir contra el sentido normativo de otra resul- tante de diverso principio de la ley fundamental o aun del mismo del que provenga aquélla;
Para resolver la antinomia expuesta, se necesita un análisis profundo y en ocasiones sutil –nada sencillo– sobre la forma en que se relacionan en las cir- cunstancias del caso concreto, los bienes jurídicos que tutelan las normas fundamentales que confluyen en él.14 Dada la pretensión de corrección, objetividad y razonabilidad del derecho,15 la solución de tal conflicto nor- mativo no debe abandonarse a la intuición o, peor aún, a la buena volun- tad de los operadores jurídicos,16 sino requiere pautas metodológicas que contribuyan a moderar en una manera justa, de “igualdad proporcional”,17 la relación de los intereses en conflicto y las normas jurídicas que los apo- yan.
Tal tarea corresponde al legislador y a los tribunales, pero más a los últimos pues dichos conflic- tos se presentan en situaciones inmediatamente imprevisibles por aquél, tocando a ellos como intérpretes finales de la Constitución dar concreción a su contenido indeterminado y una solu- ción categórica al problema.
además de emplearse en ciencias y artes formales (matemáticas, arquitectura, diseño, etc.), también ha sido parámetro de calificación de la conducta humana en la ética y el derecho.20 En este último, al ser una mani- festación de uno de sus valores fundamentales –la justicia–, el concepto de proporcionalidad puede extenderse y subyacer veladamente en cualquier ámbito (internacional, civil, penal, etc.) incluyendo al procesal para la solu- ción de conflictos entre bienes jurídicamente tutelados.21
En décadas recientes, dada la compleja estructura de los ordenamientos constitucionales y de los conflictos entre sus principios integrantes, la idea de proporcionalidad se ha puesto en relieve como un recurso indispensable para adecuar bienes constitucionalmente promovidos o exigidos y de satis- facción opuesta en un caso concreto, mediante la aplicación del principio del mismo nombre22  en su “dimensión constitucional”,23  cuya paradigma
El vocablo alemán para “proporcionalidad”, Verhältnismäßigkeit, equivale literalmente a “modera- ción (Mäßigkeit) de una relación (Verhältnis)” o sea al estado o cualidad (sufijo alemán –keit, asi- milable al hispano– dad) de colocación de una relación en un punto medio, moderado (mäßig);
Aunque se han usado varias denominaciones, pero que finalmente traen consigo la idea de una solución materialmente justa a ese conflicto, como: “principio de razonabilidad”, “juicio de pon- deración” o similares;
para calificar la constitucionalidad de sus disposiciones al respecto, se usa el principio de proporcionalidad para examinar si existe una relación “adecua- da”, “justa”, entre el objetivo perseguido por el legislador, la medida que impone para realizarlo y el grado en que interviene con ello en la eficacia de
  En su fórmula clásica, el principio de proporcionalidad lato sensu compren- de el examen de tres aspectos que debe satisfacer la medida legislativa para intervenir lícitamente los derechos fundamentales: 1) ser idónea para conse- guir un fin constitucionalmente legítimo, por tender naturalmente a ello;
  Existe una corriente que ve a los anteriores subprincipios como criterios diversos, simplemente yuxtapuestos en la “proporcionalidad lato sensu”, al cual parece incluirse la jurisprudencia mexicana al referirse a ellos aislada- mente y no como un “conjunto articulado”, como veremos.26 Pero, en rea- lidad, cada subprincipio representa un aspecto especial de la proporcionali- dad, de una “justa medida” entre objetos diversos, que sirve para calificar si una medida legislativa en verdad resulta “imprescindible para la protección de un interés público”, según expresó el Tribunal Constitucional Federal alemán al admitir su “rango constitucional”.27
Normalmente se sugiere un procedimiento lineal en el examen de cada uno de estos subprincipios en el orden en que expusimos, aunque la práctica revela que puede darse un trato “oscilante” entre ellos.28 Pensamos que en realidad lo que sucede es que, al tener que superar una medida legislativa la prueba de los tres subprin- cipios para ser lícita, los tribunales se abocan a estudiarla a la luz de aquel o aquellos que reprueban y no a la del cual sale airoso el acto impugnado, cuyo análisis simplemente omiten –por obvio o sencillamente prescindi- ble–;
  Los criterios del principio de proporcionalidad sirven en un conflicto entre normas constitucionales, una que exige o promueve la concreta interven- ción legislativa en los derechos fundamentales y otra que la prohíbe, para definir en el caso concreto las fronteras de sus respectivos ámbitos de apli-
En términos lingüísticos, interpretar es traducir el significado indeter- minado de las disposiciones legales a un enunciado aplicable de manera pre- cisa a los hechos que se califica jurídicamente con ellas;
constituye una reformulación del lenguaje del texto original a una expresión nueva, no idéntica sino variablemente análoga a aquél.29 Simplemente considerada, la interpretación es un medio normalmente eficiente para eliminar contradic- ciones en el ordenamiento jurídico,30 que opera dando a alguna de las reglas participantes en ella, un significado restringido que la hace inaplicable al caso y vuelve a su contendiente una lex specialis.
en ellos no existe realmente duda de la intención semántica prima facie de las disposiciones legales, pues existen argumentos que apoyan tanto a una norma como a la otra –y pueden ser muy “buenos” para ambos lados– sin haber uno contundente que decida el dilema a un simple nivel lingüístico-semántico;31 en tal hipótesis, tiene que establecerse “cuál de las determinaciones constitucionales tiene el mayor peso (höhere Gewicht) en el caso concreto a resolver”,32 lo que sólo puede hacerse con referencia a las circunstancias fácticas en las que operaría.
  por lo que se requiere acudir a argumentos diferentes a ellos, relacionados con las características de los hechos del litigio y derivados del examen de la proporcionalidad lato sensu de la medida legislativa que interviene derechos fundamentales.
Sin embargo, no podríamos decir que el procedimiento interpretativo se consumó antes de recurrirse a los últimos argumentos, pues ya no se le tiene como una actividad llevada a cabo en un mero plano lingüístico, que busca (linealmente) el significado del texto aisladamente considerado;
bajo un moderno enfoque hermenéutico, la interpretación es un proceso com- plejo, caracterizado como una espiral ascendente en diversos niveles, en el que intervienen diversos elementos como la perspectiva del intérprete, el lenguaje del texto y la realidad a que se refiere.34 El principio de proporcio- nalidad interviene en la interpretación constitucional como un elemento que, a un nivel más elevado de la espiral interpretativa que el de la exégesis textual, sostiene más o menos complejamente la argumentación que funda- menta la “premisa mayor” del silogismo de adjudicación constitucional.35
El examen  los subprincipios  integrantes de  la proporcionalidad  lato sensu, en conclusión, sirven para formular una regla precisa cuya hipótesis son las circunstancias del caso concreto, con la consecuencia jurídica de pre- ferirse condicionadamente aplicar las consecuencias jurídicas de una de las
en primer término es indispensable para establecer el telos de la medida legislativa y del derecho fundamental que interviene, a fin de apreciar la proporcionalidad lato sensu de su recípro- ca afectación;
lo que se ha caracterizado como “círculo hermenéuti- co”, pero que en realidad se trata de una espiral de diversos niveles que nunca regresa al punto de partida (la mente del intérprete) sino a un estrato superior y diferente;
Aunque vilipendiado, no deja de reconocerse el carácter insustituible del silogismo como “esquema lógico” de la aplicación jurídica, cuyas premisas se for- man por sendas argumentaciones con complejas relaciones entre sí;
  Son diversos los argumentos para fundar genéricamente la aplicación del principio de proporcionalidad, pero entre ellos destacan: 1) la naturaleza y estructura de los derechos fundamentales que manda optimizar su eficacia nor- mativa,  entendiéndolos  como  integrantes  de  una  unidad  constitucional
  Una de las tesis básicas del constitucionalismo moderno es otorgar carácter de principios a los derechos fundamentales –que para efectos prácticos iden- tificaremos  con  las  “garantías  individuales”  mexicanas38–,  que  da  sólido
Bien pueden definirse los derechos fundamentales sencillamente como “derechos humanos consti- tucionalizados” (cursivas añadidas) –como propone Carbonell–, con lo que a grandes rasgos equi- valdrían a nuestras garantías individuales;
el tema, por supuesto, no es sencillo y hay mucho qué decir sobre los derechos humanos de fuente internacional y su (posible) integración al “bloque de constitucionalidad”, al igual que los especificados por la jurisprudencia mediante sobreinterpreta- ción constitucional –como sería el “derecho a la autodeterminación informativa” alemán–.
  asiento a la idea de darles la máxima eficacia posible y salvaguardar en el mismo grado los bienes que tutelan, racionalizando su restricción en virtud de otra norma de derecho constitucional;
precisamente esta posible relativi- zación –en circunstancias determinadas y objetivas– es el eje de aplicación del principio de proporcionalidad.39 Con una perspectiva más amplia, en realidad el mandato de dar la máxima eficacia posible a los derechos funda- mentales –u “optimizarlos” para decirlo como Alexy–, es una manifestación en ese ámbito particular, del principio de interpretación constitucional que ordena dar a las disposiciones de la ley suprema la “óptima fuerza a sus efec- tos (optimale Wirkungskraft)”, llamado también “principio de fuerza norma- tiva constitucional”, que a su vez concreta en esta materia el argumento pragmático o funcional aplicable en cualquier otra.40
y tampoco podemos desprenderlo con claridad de las discusiones en los Congresos Constituyentes de 1857 y 1917, más preocu- pados por hacer sobrevivir elementalmente esos derechos que por imaginar sus posibilidades y, casi con seguridad, sin tener la idea de “ponderarlos”.42
Sin resultar determinantes o contundentes, lo más cercano a una manifestación de voluntad en este aspecto fueron la exposición de motivos del 16 de junio de 1856 al Constituyente de 1856, en la cual se apuntó que “[s]in el pleno ejercicio de esos derechos [del hombre], la palabra sociedad no tiene sentido […] entran en colisiones funestas […] con sus restricciones odiosas y mezquinas…” (Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, México, Colegio de México, 1956, pp.
Por lo menos desde hace más de tres décadas, la jurisprudencia de los tribunales mexicanos ha señalado que las garantías individuales “no deben tomarse como un catálogo rígido, invariante y limitativo […], que deba interpretarse […] en forma rigorista”, sino que consisten en “principios o lineamientos vivos”, no sujetos a “rigorismos literales”.43 Aunque el anterior criterio no corresponde a la Suprema Corte ni integra jurisprudencia, puede considerarse por su claridad como fundamental para la doctrina evolutiva de los derechos fundamentales en México.
Un notable ejemplo de aplicación del criterio anterior se dio a propósi- to del artículo 16 constitucional, en cuanto a las implicaciones del “manda- miento escrito” de los actos de autoridad –cuyo ponente, por cierto, fue el actual ministro Góngora Pimentel–.
Se planteó en el asunto que referimos si dicho precepto implicaba la obligación de las autoridades administrativas de entregar al gobernado el documento en que consta el acto en su perjui- cio, o si mandaba sólo mostrárselo;
por mayoría de votos (¡!) el Tribunal Colegiado se inclinó por la primera opción al considerar que agotar esa garantía con la simple exhibición de la constancia documental, iría contra la intención del Constituyente, de quien no pudo pretender que “la única utilidad que podría tener [el mandamiento escrito] sería la de obrar como constancia […] en […] los archivos de la administración”, sino que el gober- nado “pudiera conocer detalladamente su contenido y, por consiguiente, estuviera apto para combatir el mandamiento a través del recurso o medio de defensa procedente”.44
  Este precedente resolvió una duda sobre el sentido del referido precep- to constitucional, surgida al existir dos alternativas a su respecto: una que limita el significado de la disposición a que se refiere y otra que lo amplía y favorece al gobernado.
la otra exten- dió el ámbito semántico de la disposición, teniendo en cuenta  –como expresó el tribunal– que la opción contraria “no le produciría [al goberna- do] ningún beneficio ni le aseguraría el ejercicio de sus libertades”, usando además del argumento pragmático para sostener esta última opción, el ad absurdum para rechazar la primera.45
  [el] primer párrafo [del artículo 1º de la Constitución mexicana] proclama que todo individuo debe gozar de las garantías que ella otorga, las cuales no pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, lo que evidencia la voluntad constitucional de ase- gurar en los más amplios términos el goce de los derechos fundamentales, y de que las limitaciones a ellos sean concebidas restrictivamente, de conformidad con el carácter excepcional que la Constitución les atribuye.46
Probablemente porque no era el tema central del asunto a discusión, la Primera Sala no expresó detalladamente la argumentación que sostiene su opinión anterior, sino la formuló en la ejecutoria correspondiente práctica- mente en los mismos términos que en la transcripción anterior.47 Sin embargo, la motivación tácita de esta resolución puede ponerse de manifies-
sentado lo anterior, a un segundo nivel y usando el argumento pragmático –en su modalidad ad absurdum–, la Sala concluye que existe la obligación de dar a un derecho fundamental la máxi- ma eficacia que requiera para no frustrar su finalidad: proteger a los gober- nados de las intervenciones estatales en ámbitos esenciales para su desarro- llo vital, e impedir que se “vacíe” el contenido normativo de la expresión “debe gozar[se] de las garantías” del texto interpretado, como sucedería pri- vándola de posibilidades de aplicación.49
A favor de éste podría decirse que, no obstante ser una tesis aislada,50 la calidad de su autora como sección del definitivo intérprete constitucional, le da una autoridad suficiente para que la sigan los demás órganos jurisdic- cionales mexicanos.51 Pero, por otra parte, en un aspecto material, debe decidirse si tal criterio es vinculante por ser ratio decidendi del asunto en que se acuñó, o si no lo es por ser un simple obiter dictum.52
En México los operadores jurídicos no acostumbramos –salvo acaso las indicaciones expresas de la sistematización jurisprudencial– distinguir entre las “razones de decisión” y lo “dicho de paso”, tra- ducción literal de los mencionadas locuciones latinas;
es sabido que las primeras resultan vinculan- tes y no lo son los obiter dicta, ya que el principio de fidelidad al precedente (stare decisis) deriva del de igualdad en la aplicación de la ley, de modo que un litigio esencialmente similar a uno ante- rior se resuelva en el mismo sentido que éste, por “identidad de razón”.
  “perfectamente racionales y proporcionales desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la disposición legal y los artículos constitu- cionales aplicables”,  podemos  establecer  el  carácter  de  ratio  decidendi de dicho criterio y, en consecuencia, su calidad vinculatoria.
En reali- dad sólo por el mandato de optimización de las garantías individuales, “descubierto” por la interpretación de la Corte en esa  ocasión,53  se explica que la afectación a los derechos fundamentales deba ser “racio- nal y proporcionada”, y que ello sea el parámetro de constitucionalidad de los actos impugnados;
No puede darse una importancia menor a que la máxima efectividad a los derechos fundamentales corresponde a una obligación internacional del Estado mexicano, derivada de los artículos 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De acuerdo con el sentido que ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos a esta última estipu- lación, deben interpretarse las disposiciones de derechos humanos –inter- nacionales o domésticas–, de manera que produzcan mayor beneficio a sus titulares.54 Esta “proyección interna” del principio pro homine –como se conoce a esta norma–,55 al igual que una “externa” relativa a la aparen-
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha formulado sobre este principio una doc- trina tan contundente como la del americano sino más bien una difusa, inspirada en “salvaguar- dar y promover los ideales y valores de una sociedad democrática” (Soering c.
Finalmente, se relaciona con el mandato de optimización de las garan- tías individuales que su titularidad constituye el “estado natural y general de toda persona en México”,58 que procesalmente correspondería a la causa remota de la acción constitucional, de la que habla Chiovenda.59 Esta ase- veración es toral en el examen jurisdiccional de proporcionalidad;
por su virtud, ya que contravendría un statu quo constitucional, al impugnarse una medida legislativa por intervenir desproporcionadamente en un derecho fundamental, tocaría a la autoridad que la dictó argumentar y probar su conformidad a la Constitución, o sea demostrar que su acto es idóneo, necesario y proporcionado stricto sensu.60
  Si algún punto de acuerdo unánime existe sobre la interpretación en gene- ral, y de la constitucional en particular, sería considerar el ordenamiento jurídico “como si fuera” un sistema.61 Los tribunales mexicanos, y en parti- cular la Suprema Corte, constantemente y desde antaño han usado el argu- mento sistemático en su labor interpretativa, respecto de la Constitución y
  de las leyes ordinarias, contando su historia jurisprudencial con una buena cantidad de tesis que afirman la calidad sistémica del orden jurídico,62 aun- que no está de más decir que en últimas fechas el Pleno  del  Máximo Tribunal sentó que “todo orden jurídico es un sistema de normas que cons- tituyen una unidad”.63
en muchas ocasiones –aunque pocas veces con todas sus letras, generalmente dándolo por obvio– la Corte y otros órganos han opinado que “la Norma Fundamental forma parte de un sistema constitucional”.64 Pero lo más importante de esta concepción para el tema que tratamos es que todas las normas integrantes de dicho sistema tienen el mismo valor, lo cual es de tener- se como “principio general” y punto de partida de la argumentación cons- titucional;
así que el significado que se dé a las disposiciones constituciona- les no tendrá más remedio que ser congruente con lo establecido en las demás, porque “la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarquía, ninguno de ellos prevale[zca] sobre los demás”.65
Frente a conflictos constitucionales, aun los del tipo complejo que expusimos al inicio, la postura más arraigada de la jurisprudencia mexicana es no tener a las normas participantes en ellos como contradictorias o “con- flictivas”, y erigir a la prevalente en “excepción” al ámbito de aplicación de
mas para concluir que una disposición constitucional prevé una de esas excepciones es necesario que ésta se establezca expresamente y con toda claridad, ya que […] atendiendo a los fines del Constituyente, plasmados en los principios contemplados en esa Norma Fundamental, deberá confe- rirse al respectivo precepto constitucional un alcance que sea acorde a éstos.66
Es decir, si dos normas constitucionales aparentan contradecirse en un caso particular, el intérprete debe racionalizar dicha oposición –léase “inter- pretarla”– y concluir que en realidad el ordenamiento las “coordina” hacien- do inaplicable a una de ellas en las circunstancias específicas de la situación en que se enfrentan, volviendo a la otra lex specialis para él.67
Esta coordinación excluye la idea de una gradación absoluta por la cual las normas constitucionales superiores en ella –o mejor dicho los bienes o “valores” que tutelan–, siempre se impondrán a las inferiores;
Por ejemplo: abstractamente, la garantía de audiencia no tiene mayor importancia que la administración expedita de justicia, sino ambos princi- pios son esenciales para el derecho a la tutela judicial efectiva;
aun quien ini- cialmente pensara que en todo caso la celeridad procesal vale “menos” que el debido proceso y debiera ceder frente a éste, difícilmente sostendría lo mismo cuando la admisión y desahogo de pruebas irrelevantes o carentes de idoneidad, retrasara el trámite de un proceso.
La anterior postura es congruente con una ideología que concibe el sis- tema constitucional y los derechos fundamentales como un “orden de valo- res” que aplica cualidades y preferencia a los bienes que tutela y hace a éstos susceptibles de “valoración”.
Más precisamente: dicha concepción se basa en una moderna posición axiológica que supera las jerarquías “petrificadas” entre bienes –que son los objetos sobre los que recae la valoración– y aun el “relativismo indiferente”, y reconoce que ese procedimiento es complejo y a él se integran en forma determinante las características del bien valorado,
Podría decirse que la existencia de preferred freedoms, aquellos derechos fundamentales tan importantes –como las libertades de expresión e informa- ción–, respecto de los cuales sólo en casos extremos se justificaría la interven- ción legislativa en ellos, desmiente lo dicho anteriormente.69 Con un poco de detenimiento se ve que no es así;
de hecho, las opiniones judiciales fundantes de su doctrina, esta- blecen en qué circunstancias es permitido restringirlas –o al menos admiten su posibilidad– aunque en la mayoría de las ocasiones sean intocables.
Concluyendo, en México se ha difundido en los últimos años la idea de que la Constitución es un orden de valores de igual jerarquía, cuyos bienes pro- tegidos estarían sujetos a una valoración circunstancialmente determinada, cuya confrontación se resolvería relativamente a través del principio de propor- cionalidad que, en última instancia, implicaría su ponderación;71 lo que avala la jurisprudencia de diversos tribunales y en especial la de la Suprema Corte.72
  Sin embargo, al inicio de esta corriente jurisprudencial encontramos que se ha referido a una “escala de valores de la jerarquía normativa consti- tucional”, dando lugar a la idea de una ordenación apriorística e inmuta- ble,73 contraria a lo establecido por la Suprema Corte sobre la igual jerar- quía de los bienes constitucionales;
dichos criterios manifiestan un resabio “geométrico” jurídico, derivado de una postura axiológica decimonónica, pero bien vistos a la luz de la posición anterior, arrojan que dichos tribuna- les, bajo las precisas circunstancias de los casos concretos que resolvieron y en atención a ellas –idoneidad y necesidad de las pruebas, materia penal, etc.–, tuvieron por desproporcionado que la administración expedita de justicia perjudique la debida defensa del inculpado en esos casos, de modo que al cambiar la situación pudiera la última garantía ceder ante la primera, sin que ésta tenga absolutamente un “mayor rango axiológico”.
Sentadas las ideas generales anteriores, es menester definir para el exa- men de proporcionalidad lato sensu qué tan “expresa” y “clara” tiene que ser una “excepción” a un derecho fundamental para que se intervenga líci- tamente en él, máxime que se le debe restringir lo menos  posible.74 Cuando explícitamente requiera la Constitución dicha excepción –por ejemplo, tratándose de otro derecho fundamental– no habría problema;
pero no es así tratándose de una regulación emitida por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración, que normase alguna materia de su competencia en un sentido no expresamente exigido o permitido por la ley fundamental.
El presupuesto para realizar dicho examen, se ha dicho, es que la medi- da legislativa enjuiciada tenga un fin constitucionalmente legítimo, en otras palabras: que no lo prohíba claramente la Constitución –de lo contrario,
  sería notoria su inconstitucionalidad y vana la discusión al respecto–.75 Así, la consecución de un fin específico y legítimo en los términos anteriores, aunque no se desprendiera directamente del texto constitucional, cabría dentro de las facultades implícitas76 del legislador, como consecuencia de normas competenciales que pueden tenerse como principios constitucio- nales que no deben quedar vacíos de contenido, cuyo ejercicio puede fun- dar –desde un mismo nivel jerárquico normativo– la intervención de una medida legislativa en un derecho fundamental,77 aunque  la  licitud  del grado en que lo afecte sea precisamente objeto del examen de proporcio- nalidad lato sensu.
  En nuestro tiempo, por la complejidad de nuestras sociedades –además de la experiencia histórica y filosófica de la humanidad–, el contenido del orden jurídico ya no sólo requiere una legitimidad formal proveniente de que lo imponga la autoridad política a quien corresponda hacerlo, sino tam- bién una material derivada de que cuente al menos con la conformidad de los integrantes de la colectividad;78 de modo que también la “corrección material o justicia” del ordenamiento, es un parámetro para su legitimi- dad.79 Naturalmente, lo anterior exige a los agentes políticos y jurídicos la mejor argumentación posible para justificar sus decisiones, con el objeto de hacerlas aceptables a los sujetos a quienes se dirigen y a la sociedad en gene-
En el moderno Estado constitucional democrático tales ideas toman forma en la prohibición de arbitrariedad que, de no encontrarse expresamen- te prevista en la ley fundamental, habría que tenerla por implícita en ella.81 La arbitrariedad, en un sentido amplio, consiste en que una acción se deci- da únicamente sobre la base de la voluntad de quien la realiza, sin motivo alguno;82 pero también puede distinguirse entre la arbitrariedad estricta, es decir aquellos actos que son un ex abrupto autoritario –como los define Bernal Pulido–, y el simple “exceso” en el grado de afectación al derecho de una persona,83 en el cual dicho perjuicio estaría justificado pero no en la medida en que se realiza, que carecería carece de motivo y justificación, también proscrito como una manifestación de arbitrariedad.
Este precepto puede servir de claro fundamento textual al examen de proporcionalidad en sede jurisdiccional, aunque fue más bien pensado para regir en un ambiente iuspositivista, formado alrededor de la aplicación jurí- dica por subsunción lógica, no sólo por haberse establecido en 1917 sino porque la inmensa mayoría de los precedentes a su respecto se refieren a la indebida aplicación legal por tribunales y autoridades administrativas.84
  El principio de proporcionalidad tiene por objeto controlar el ejercicio de facultades discrecionales.87 En todos los órdenes en que se aplica, su examen se dirige a establecer si, al elegir alguna alternativa de decisión en los már- genes de actuación que les corresponden, las autoridades no lo hicieron de forma injustificada y por ello su acto resulta arbitrario o excesivo respecto de los fines que persigue y los derechos que afecta;
así acontece cuando se controla a través del principio de proporcionalidad el “margen nacional de apreciación” en sede internacional, la libertad de configuración legislativa o el ejercicio de facultades discrecionales administrativas.88
Aquí es irrelevante la clásica distinción entre facultades “discrecionales” y “regladas” que equival- drían respectivamente a la discreción en sentidos fuerte y débil según Dworkin, al implicar ambas un margen de libre actuación para el operador jurídico, mayor en las primeras que en las segun- das.
  do se ejercita[n] en forma arbitraria o caprichosa”.89 Las dificultades se pre- sentan en el examen de proporcionalidad del ejercicio de la libertad de con- figuración del legislador, tomando en cuenta –como señalamos– que la garantía de motivación se dirige más bien a autoridades administrativas y jurisdiccionales.
6º),90 con el muy recurrido precedente en el senti- do de que la garantía de motivación de actos legislativos se satisface cuando éstos “se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente regu- ladas”,91 que hace pensar en que dicho requisito es bastante para la consti- tucionalidad material de esos actos, por fundarse sobre el “bien común” o conceptos similares.
La opinión anterior resultaría incorrecta porque aplica- ría la jurisprudencia que tratamos, a casos diferentes a los resueltos en las ejecutorias que la integraron, los cuales versaron sobre agravios relativos a la violación de la garantía de motivación formal, no material.92
Las cuales, aunque no justifican cualquier intervención en los derechos fundamentales a que se refieren, sino sólo aquellas que sean “razonables” y aprueben el examen de proporcionalidad como veremos, pueden servir a manipulaciones que indebidamente afecten a aquéllos.
  No obstante lo anterior, en un loable esfuerzo por apoyar la exigencia constitucional de razonabilidad de los actos legislativos, el Pleno de la Corte ha usado la última jurisprudencia que mencionamos –aunque incorrecta- mente por lo dicho en líneas anteriores–, para establecer que
[…el órgano legislativo] debe legislar atendiendo a estas condiciones, a fin de evitar que incurra en una actuación arbitraria o injustificada, que even- tualmente pueda resultar inconstitucional.93
  Dada la votación con que se estimaron las acciones de inconstituciona- lidad en las que se usó el criterio anterior, podemos decir que el Tribunal Constitucional mexicano interpretó la garantía de motivación material, con un alcance que funda sobre ella el examen de proporcionalidad y razonabi- lidad de los actos legislativos;
  Como en todo orden jurídico, la idea de “proporcionalidad” también está presente en el mexicano, al ser una manifestación del valor de “justicia” o “razonabilidad” que lo informa –lo cual, por cierto, no siempre exenta dis- cusiones–.95 Hasta hace algunos años, ese concepto resultaba muy vago e indeterminado, simplemente equivalía a una cierta correspondencia entre intereses jurídicamente protegidos, que se establecía con parámetros equí- vocos o inaprehensibles, cuyos alcances acaso se profundizaron sobre un tema en particular: la “proporcionalidad tributaria”;
Quizá los ejemplos típicos en el derecho mexicano sobre el uso del con- cepto de proporcionalidad, además de su empleo en materia fiscal, sean: la relación de esa calidad que debe existir entre las posibilidades del acreedor y las necesidades del deudor, para establecer el monto de pensiones alimen- ticias;96 la lesión contractual ocasionada por la irreciprocidad entre las pres- taciones que mutuamente se otorgan las partes en un acto jurídico, que oca- siona la nulidad de éste;97 y la legítima defensa penal como excluyente de responsabilidad, en la cual debe haber “racionalidad” y “necesidad” entre la agresión y los medios empleados para repelerla.98
la primera pre- cisamente en relación con la aplicación de sanciones (multas) y su relación con la infracción por la cual se impone y, la segunda, para controlar el ejer- cicio de la discreción administrativa de modo que se atienda “al fin del acto, o sea, a la intención subjetiva de su autor y a sus consecuencias fácticas”;99 siguiendo a la jurisdicción constitucional.100
A pesar de ello, en los últimos años se ha visto un claro uso del principio de proporcionalidad según los cánones de la dogmática alemana, aplicable en especial para resolver conflictos normativos constitucionales y, sobre todo, calificar la licitud del grado en que una medida legislativa interviene en los derechos fun- damentales.
La fracción IV del artículo 31 constitucio- nal dice que los ciudadanos mexicanos están obligados a contribuir de “manera proporcional y equitativa” a los gastos públicos y, aunque en prin- cipio no se reconoció el carácter de “garantía individual” a esas normas, su justiciabilidad mediante el juicio de amparo le ha dado carta de naturaleza
Esta garantía de “proporcionalidad tributaria” puede muy fácil y indebi- damente  confundirse  con  el  principio  de  proporcionalidad  lato  sensu  de modo que los órganos jurisdiccionales a los que se planteen agravios deriva- dos de éste, piensen que se formulan con base en aquélla y por consiguiente equivoquen por completo el rumbo de la argumentación de fondo del asunto, especialmente –claro está– cuando se impugnen medidas legislativas fiscales.
La garantía de proporcionalidad tributaria consiste “en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad  económica”,  de  modo  que  aquellos  con  capacidad  superior  lo hagan en una “proporción” mayor a la de contribuyentes de posibilidades eco- nómicas más reducidas.102 En realidad este concepto tiene muy poco qué ver con el principio de proporcionalidad lato sensu, acaso sólo tangencialmente en tanto busca una relación adecuada entre la capacidad económica de los gober- nados y el importe de las contribuciones que deban pagar.
Además, la propor- cionalidad tributaria es una disposición constitucional sustantiva aplicable primariamente a una materia específica y para un caso muy concreto (cuan- tificar el monto de las contribuciones), no es como el principio de proporcio- nalidad una regla procedimental para adecuar la relación casuística entre bie- nes jurídicos que pueden ser muy disímiles y aun carentes de una inmediata
  proporcionalidad tributaria no es más que una concreta aplicación, enfati- zada por el Constituyente, del principio general de igualdad y de la misma equidad tributaria que a su vez deriva de ella;105 pues su fin último es “tra- tar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, lo que fiscalmente se tra- duce en que los contribuyentes pudientes solventen contribuciones de un importe mayor que las pagadas por los de menores recursos.
  La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es propiamente “mexicana” sino “internacional”, pero sostenemos que  el orden jurídico mexicano se vincula a ella por virtud del artículo 133 cons- titucional y la posición que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado sobre los tratados internacionales de derechos humanos,106 lo cual es especialmente relevante en la práctica judicial, aun la de ese mismo tri- bunal constitucional.107 Por otra parte, una correcta interpretación siste- mática de normas constitucionales –que conduce a la solución de los con-
“[A]mbas palabras [proporcionalidad y equidad] son un solo concepto y signifi- can justicia en la imposición […], por lo tanto, debemos entender que esta característica se refie- re a que los impuestos deben ser establecidos en función de la capacidad contributiva de las per- sonas a quienes va dirigido”, Rodríguez Lobato, Raúl, Derecho fiscal, 2ª ed., México, Harla, p.
  flictos entre ellas–, exigiría tener en cuenta no sólo el documento textual en el que se incluyen sino también lo establecido en otros, máxime que al incumplir éstos incurriría el Estado mexicano en responsabilidad interna- cional.108
Para nuestro tema, es básica la frecuente alusión de la jurisprudencia internacional al concepto de “sociedad democrática”, debida a su previsión expresa en diversos tratados internacionales.109 Dicho concepto se relaciona con las restricciones a los derechos plasmados en esos instrumentos, para calificar su licitud en cuanto sean “necesarios” a ese tipo de organización social, permitiendo sólo aquellas que sean “proporcionadas a un fin legíti- mo”, o sea “democrático”.110 A la misma referencia a una “sociedad demo- crática” ha echado mano la Corte Interamericana en diversas ocasiones,111 y le ha servido en especial para calificar la legitimidad de las restricciones a los derechos contenidos en el Pacto de San José, implicando o mencionan- do expresamente el examen de su proporcionalidad.
Para el Tribunal Interamericano, las medidas legislativas en todo caso habrán de encaminarse al “bien común”, pero llenando de contenido esta expresión abstracta según los valores e ideales de un “Estado democráti- co”;112 consciente de que tanto dicha expresión como la de “orden público” pueden  servir  para  “desnaturalizar”  los  derechos  humanos,  asimismo  ha
  señalado que “deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el obje- to y fin de la Convención”, justificándose la restricción de sus derechos sólo en vista de una “necesidad social imperiosa”.113
El “equilibrio” del que habla la Corte corresponde a la “proporcionali- dad” que debe existir entre un derecho humano y la restricción que se le imponga, como sugiere que haya decidido la consulta que se le planteó en esa ocasión con la aplicación del subprincipio de necesidad.114 Posteriormente, ese tribunal internacional hizo aún más clara su referencia al principio de proporcionalidad lato sensu y sus subprincipios integrantes cuando, al pronunciarse sobre estados de excepción, proscribió aquellas medidas tomadas en ellos que fueren “manifiestamente irracionales, innece- sarias o desproporcionadas”.115
Sin perjuicio de los importantes precedentes que relacionamos, el esta- blecimiento del principio de proporcionalidad como criterio jurispruden- cial interamericano, se dio recientemente en el caso Herrera Ulloa sobre libertad de expresión, en el cual la Corte de San José, luego de referir a múl- tiples criterios de su homólogo europeo, lapidariamente señaló que “la res- tricción [a un derecho de la Convención] debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfirien- do en la menor medida posible en [su] efectivo ejercicio”.116
La Corte Interamericana ya había señalado la posibilidad de que los Estados parte violaran la Convención por la falta de razonabilidad de una norma interna, debida a que no sea “proporcionada”, en Ciertas atribucio- nes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OC-13/93, 16 de julio de 1993, serie A, núm.
  otros temas, no sería extraño que llegue a establecer una doctrina de un “margen nacional de apreciación” o a hablar de un “común denominador americano”,117 conceptos típicos de la jurisprudencia de Estrasburgo y en estrecha relación con el principio de proporcionalidad.
Pleno   La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado, con cierta claridad, las bases de aplicación del principio de proporcionalidad en México  y podrían referirse casos en los que aplicó el examen de alguno de los subprin- cipios del mismo.118 Referiremos a continuación, los criterios de nuestro Tribunal Constitucional que mencionen genéricamente al principio de pro- porcionalidad lato sensu.
Una jurisprudencia fundamental la estableció el Pleno de la Corte sobre la equidad tributaria, sosteniendo que los “aspectos relevantes” para la cons- titucionalidad de una distinción legislativa en esa materia, y también en otras al ser ese principio una mera concreción fiscal del genérico de igual- dad,119 deben establecerse según el principio de proporcionalidad
  porque para que la diferenciación tributaria resulte acorde con las garantías de igualdad, las consecuencias jurídicas que resultan de la ley, deben ser ade- cuadas y proporcionadas, para conseguir el trato equitativo, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendi- do por el legislador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional.120
  Con un poco más de claridad que la Interamericana en su momento,121 pero no del todo, la Suprema Corte alude a un “equilibrio” entre la medi- da legislativa, el fin que se pretende con ella y el derecho fundamental, a tra- vés de la “adecuación” entre todos ellos, como parámetro de constituciona- lidad.
Ahora bien, los términos de esta tesis son, salvo minucias, idénticos a los del Tribunal Constitucional español,122 pero pierden demasiado en su “traducción” al contexto mexicano, en gran parte por la mutilación del texto original: las consecuencias legales no deben ser “adecuadas y propor- cionadas” para conseguir “el trato equitativo”, sino que éste se logra porque aquéllas tienen esas cualidades respecto al fin pretendido por el legislador;
“[P]ara que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resul- tan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos”, STC 76/1990, F.J.
  se debe a que provienen de un seguimiento a criterios iniciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos123 y del Tribunal Constitucional espa- ñol124 quien a su vez sigue al primero, y todos ellos confluyendo en la “prác- tica judicial” de otros Estados democráticos –¿Alemania,125 Estados Unidos126 u otro?127–.
Posteriormente, el Pleno de la Suprema Corte –pero sin referir detalla- damente sus subprincipios– ha usado la idea de proporcionalidad como ins- trumento para calificar la constitucionalidad de restricciones al derecho de acceso a la justicia, tomándose en cuenta la “naturaleza de la relación jurí-
“Importa entonces buscar los criterios que permitan determinar si una distinción del trato otor- gado, ciertamente relativo al ejercicio de alguno de los derechos y libertades reconocidos, contra- viene o no al artículo 14 [de la CEDH].
[…] el Tribunal, siguiendo en ello los principios […] de la práctica judicial de un gran número de Estados democráticos, considera que la igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable.
La existencia de tal justi- ficación debe apreciarse con relación al fin y a los efectos de la medida en consideración, habida cuen- ta de los principios que prevalecen generalmente en las sociedades democráticas.
Una distinción de trato […] no debe solamente perseguir un fin legítimo: el artículo 14 […] es igualmente violado cuando se establece claramente que no existe relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (visé)”, Affaire “relative à certains aspects du régime linguis- tique de l’enseignement en Belgique” c.
14 del Convenio Europeo –declara el mencionado [TEDH] en varias de sus Sentencias– no prohíbe toda diferencia de trato […]: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está despro- vista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciar- se en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razona- ble de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, STC 22/1981, F.J.
“El principio de igualdad se vulnera cuando no puede hallarse un motivo (Grund) razonable, resultante de la naturaleza de las cosas o de alguna manera objetivamente (sachlich) evidente, para la diferenciación legal o el tratamiento igualitario;
  dica” de los derechos que se pretenden proteger judicialmente y el “contex- to constitucional” en que se imponga alguna condición para acceder a los tribunales.128 Aunque esta tesis no menciona el principio de proporcionali- dad, más que con la vaga alusión a la “relación jurídica” que se pretende normar con una restricción al derecho de acción, sí lo hace su ejecutoria al señalar que los requisitos procesales deben estar “encaminados a resguardar otros derechos […] constitucionalmente protegidos […] en la medida que su cumplimiento no implique su pérdida o grave menoscabo”, a fin de que no se erijan “en un presupuesto desproporcionado, que impid[a] al goberna- do ejercer cabalmente su derecho fundamental de acceso a la justicia”.129
Muy importante también es que el mismo Pleno ha usado el principio de proporcionalidad como criterio para examinar la constitucionalidad de las penas, en tanto tenga una relación adecuada con la falta de la que deri- ve y corresponda a los fines que persigue.130 Como indica el último criterio citado sobre el tema, la proporcionalidad de una sanción no es de orden cuantitativo –la duración de la privación de la libertad para la especie de la que se habló en él– sino cualitativo, tomando en cuenta “el riesgo social y la necesidad de preservar el orden jurídico”, lo que decidió –suponemos– en respeto a la libertad de configuración legislativa;
Salas   Invocando expresamente el ya referido criterio del Pleno sobre el tema y muy similarmente a la jurisprudencia española, la Primera Sala ha sosteni- do que los requisitos para el acceso a la justicia se justificarán si “están ende- rezados a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad persegui- da”, e interpreta el artículo 17 constitucional “en el sentido de que se otor- ga al legislador la facultad para establecer [sólo] límites racionales para el ejercicio de los derechos de acción y defensa”.131 La importancia de este cri- terio radica en que la tesis que lo sistematiza es –según sabemos– la prime- ra de la Corte que expresamente habla de “proporcionalidad”;
Refiriéndose a los parámetros que deben tenerse en cuenta para cali- ficar la constitucionalidad de distinciones legislativas, ha aclarado los térmi- nos del Pleno132 y develado que el “equilibrio” al que éste se refiere es la aprobación del examen de los subprincipios de idoneidad, necesidad y pro- porcionalidad stricto sensu, de modo que “las distinciones introducidas por
“[E]s distinto el enjuiciamiento que pueda recibir una norma según actúe como impeditiva u obstaculizadora del acceso a la jurisdicción.- [E]l legislador no goza de absoluta libertad, ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que puedan estimarse excesivos, que sean producto de un innecesario formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia, o que no aparezcan como justificados y proporcionados conforme a las fina- lidades para que se establecen, que deben, en todo caso, ser adecuadas al espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que resulta trascendente”, STC 3/1983, F.J.
  el legislador se vinculen con una finalidad constitucionalmente admisible, que estén racionalmente conectadas con ese fin, y que no incurran en des- proporciones groseras en términos de los bienes y derechos afectados”.133
En cierto modo, también con este criterio la Primera Sala sigue al Tribunal Constitucional español quien, ocasionalmente, ha sostenido la existencia de parámetros de “objetividad, adecuación, razonabilidad y pro- porcionalidad” para juzgar la constitucionalidad de distinciones legislativas, fundiendo los subprincipios de idoneidad y necesidad con la “razonabili- dad”.
Una mezcla similar hace aquí la Corte mexicana al reducir el examen de distinciones legislativas a tres aspectos: objetividad, “racionalidad” y pro- porcionalidad, dejando de lado el subprincipio de necesidad que, en nues- tra opinión, implícitamente incluiría en su criterio de “proporcionalidad” cuando habla de proscribir “una afectación innecesaria o desmedida”.134 No obstante, esta tesis es un importante elemento que sirve de ancla en el orde- namiento mexicano al principio de proporcionalidad lato sensu, que por la calidad de su autora y la generalidad con que se expresa –ya no refiriéndo- se sólo a la materia tributaria– es de gran utilidad para calificar las distin- ciones legislativas.
En el amparo en revisión 1110/2005, planteado contra la limitación profesional impuesta por la fracción III del artículo 223 de la Ley Federal del Derecho de Autor, señaló que “ningún derecho indi- vidual se puede prolongar más allá del punto en que comienza el de otra persona o en que se vulnera el interés general”, opinando que dicho precep- to legal servía a garantizar la imparcialidad arbitral y ello bastaba para jus- tificar que restrinja la libertad de trabajo.135 En su respectivo voto particu- lar, el ministro Cossío Díaz señaló primeramente que el asunto planteaba “argumentos que obligan a ir mucho más allá de la indudable legitimidad
  constitucional de que una norma sobre ejercicio de la función arbitral per- siga la imparcialidad de los árbitros” y concluyó, invocando el anterior pre- cedente comentado, que dicha disposición legal carecía de “la necesaria ade- cuación entre medios y fines” y resultaba por ello una “norma discrimina- toria”, “desproporcional y [que] limita innecesariamente bienes y derechos individuales”.136
Finalizando con la Primera Sala, ésta ha puesto en relieve la importan- cia en sede constitucional de “que el Poder Legislativo justifique, en todos los casos y en forma expresa, en el proceso de creación de la ley, cuáles son las razones del establecimiento de las penas y el sistema de aplicación de las mismas”.137 A esta consideración llegó la Sala, como indica su ejecutoria de procedencia,138 porque en virtud del “principio de proporcionalidad o prohibición del exceso” propio de un Estado democrático de derecho, el ius puniendi legislativo sólo debe usarse cuando sea “absolutamente necesario”, mínima y proporcionadamente a la gravedad del hecho –lo que la Corte bautiza como “principio de razonabilidad de la ley penal”–, a fin de salva- guardar aquellos bienes más estimados socialmente e impedir el abuso mayoritario de la potestad penal.
se relaciona con que el goce de las garan- tías individuales en México son el “estado natural y general de toda per- sona”, un statu quo constitucional, al impugnarse una medida legislati- va que intervenga o limite éstas –como sucede en materia penal con la libertad física–, corresponderán al legislador  las  cargas  de  argumenta- ción y prueba sobre cuáles son los fines concretos y reales que sus dis- posiciones persiguen, la estricta indispensabilidad de éstas y que el bene-
Por último, recientemente la Segunda Sala ha considerado expresamen- te los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para calificar la constitucionalidad de leyes fiscales en relación a los fines que persiguen “ya que, de otro modo, se dejaría una libertad absoluta a la discrecionalidad del legislador”, aunque opinando que por perseguir fines extrafiscales140 con apoyo en preceptos de la ley fundamental –en los casos concretos: los artículos 25 y 28–, una medida legislativa debe estimarse acorde a aqué- llos.141 Es de señalarse que el recurso al principio de proporcionalidad en estos casos particulares, tiene un carácter subsidiario a otros argumentos determinantes, ya que fue señalado in fine por la Sala y “sin perjuicio” de los últimos, por lo que lo tomamos por un simple obiter dictum.
No obstante el indudable mérito que tiene este último criterio por mencionar ya sin ambages a los subprincipios de la proporcionalidad lato sensu –considerándolos diferentes y no un conjunto unitario–, la Sala incu- rre en el error de que una medida legislativa sería justificada sólo porque el legislador persigue con ella fines constitucionalmente admitidos o exigidos.
Aunque, ortodoxamente, la persecución de un fin constitucionalmente legítimo ni siquiera forma parte del examen de idoneidad y obviamente tampoco de la proporcionalidad en sentido lato, sino –como afirmó el Tribunal Constitucional español– es un “prius lógico” de determinación previa a dicho examen.
el examen de pro- porcionalidad reclama un análisis que no quede en constatar la “legitimi- dad” del fin legislativo, sino vaya “más allá” y establezca si es equilibrado el grado de perjuicio que una disposición del legislador provoca a un derecho fundamental, lo cual en muchas ocasiones no es apreciable a simple vista, pero no por ello deja de ser una afectación “injusta” de otros bienes (tam- bién) constitucionalmente tutelados.143
  Aunque no puede decirse que este órgano jurisdiccional es un “tribunal constitucional” porque su interpretación de la ley fundamental no es defi- nitiva y carece de facultades para controlar la constitucionalidad de normas generales,144 no puede desconocerse que su labor en gran parte es atribuir significado a diversos preceptos constitucionales y, en especial, a los indeter- minados principios electorales mexicanos (certeza, legalidad, etc.),145 moti- vo por el cual lo incluimos en esta relación.
Según tenemos noticia, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es el primer tribunal mexicano que no sólo alude expresamente a los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionali- dad –asimismo considerándolos distintos–, explicándolos con detalle y muy puntualmente,146 sino también el primero que lo ha fundado en el artículo 16 constitucional –además del 14 del mismo ordenamiento– e interpretado
Un ejemplo de uso del principio de proporcionalidad por el Tribunal Electoral, en específico de sus criterios de idoneidad y necesidad, es la hipó- tesis de apertura de paquetes electorales –muy trascendente y conocida, pero poco analizada con esta óptica–.148 Al respecto, la Sala Superior ha señalado que dicha apertura sólo procede en “casos extraordinarios”149 y
  de tal modo que se evidencie la pertinencia de la medida, esto es, la necesi- dad de ella, para esclarecer si se debe declarar o no la nulidad de la votación de la casilla, y su idoneidad, en cuanto se advierta cierta probabilidad de que las irregularidades atribuidas a dicha votación se puedan acreditar con los documentos inmersos en el paquete electoral.150
  La apertura de paquetes electorales, como una diligencia probatoria tendiente a la certidumbre sobre los resultados comiciales, serviría “si en los autos no se cuenta con elementos suficientemente ilustrativos para dirimir la contienda, […a…] salvaguardar el valor jurídico constitucionalmente tutelado de mayor trascendencia, que es el voto…”.151 Pero, como sostuvo el Tribunal en el criterio que comentamos, es una medida “última, excep- cional y extraordinaria”, que no puede autorizarse gratuitamente sino sólo cuando resulte adecuada por ser susceptible de aclararse algún punto litigio- so por su medio y, además, necesaria al no haber otro medio disponible para
ya que de no ser así, se afectaría la administra- ción expedita de justicia impulsada por el artículo 17 constitucional, con “diligencias o actuaciones inútiles […] que sólo dilat[arían] el dictado de las resoluciones o produ[cirían] efectos ajenos al cometido del juicio”.152
Es claro, luego de la exposición anterior, que confluyen en la apertura de paquetes electorales varios principios constitucionales: por un lado, la certeza electoral y la garantía de audiencia –por la relación con medios pro- batorios en juicio– y, por el otro, la economía procesal, cuya colisión es pre- ciso resolver de modo razonable, objetivo y sistemático,153 e incluso un con- flicto entre normas derivadas exclusivamente del primero de ellos (¡!): el cono- cimiento de la votación real y la celeridad en la obtención de resultados electorales;
si por medios diferentes y menos gravosos que la apertura de paquetes –dable en un amplio espectro numérico: desde uno solo hasta su total– pudiera decidirse sobre los agravios planteados, o bien cuando notoriamente esa actuación no condujera a ello, carecería de senti- do dicha diligencia y se afectaría desproporcionadamente el principio esta- blecido en el artículo 17 constitucional.
Nos pare- ce que, en la correspondiente resolución, la Sala Superior electoral tácita- mente usó el criterio de idoneidad como ratio decidendi pues en su opinión, al impugnar la actora sólo parcialmente las secciones electorales cuyo nuevo cómputo intentó, su pretensión resultó “inatendible”, aunado a “no encon-
La litis de los juicios de inconformidad –aun en conjunto– se limitó a una cantidad menor que la totalidad de las casillas de la elección, de modo que la apertura de las que no fueron impugnadas no constituía una medida idónea o adecuada para dilucidar las secciones elec- torales controvertidas ante el Tribunal Electoral, por ser extrañas a ellas, y hubieran “dilatado” la resolución de los casos en cuestión sin beneficio para los litigios que dirimían;
  Un precedente importante lo sentó en México el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, aunque no refiera expresa- mente al principio de proporcionalidad o a los subprincipios que lo inte- gran.156 Su importancia radica, primeramente, en que se ocupa del paradig- ma de los conflictos constitucionales complejos: el derecho a la información y la libertad de expresión “contra” los derechos al honor y a la intimidad;157 y, en segundo lugar, en que posiblemente sea el primero que habla sin tapu-
Inicialmente, salta a la vista que el precedente comentado sigue (casi) ad pedem litterae al Tribunal Constitucional español.160 Puede decirse que el Tribunal Colegiado opinó, igual que su modelo hispano, que la libertad de expresión e información se dirige a “la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general”, y “solamente puede legitimar las intromi- siones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad”;
de modo que la divulgación de información carente de ese obje- tivo, simplemente “difamatoria o vejatoria, […] ‘innecesaria y gratuita’…”, no justificaría la afectación a los derechos al honor y a la intimidad.
La divulgación de una cierta información perjudicial a una persona se realiza prima facie bajo el amparo de las liberta- des a las que se adscribe,161 y sólo a costa indispensable del honor e intimi- dad del sujeto afectado;
así, es correcto que el Tribunal Colegiado –como el español– apunte que “[e]l límite entre la libertad de expresión y la [afecta- ción a la intimidad y al honor] sólo puede establecerse mediante la pondera- ción de los derechos” (cursivas añadidas), es decir en ese último nivel del exa- men de proporcionalidad en sentido amplio, en el cual se valoran la posición e interrelación de los principios constitucionales opuestos y de los bienes que tutelan, en el caso concreto;
Sostener lo contrario –pensando en el subprincipio de idoneidad o del análisis preliminar de la legitimidad constitucional de dicha divulgación– sería decir que solamente cuando la información fuera social o políticamente relevante sería legítima su divulgación y, en contrapartida, que la rela- tiva a información diferente estaría prohibida, lo cual no parece “necesario” o conveniente a una “sociedad democrática”.
  Culminemos nuestra relación con otro fundamental criterio sobre el principio de proporcionalidad en México, sostenido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.162 Este preceden- te no sólo promueve manifiestamente la aplicación del examen de propor- cionalidad para “cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisión”,163 o explica con claridad y sencillez sus subprincipios –al igual que otros órganos mexicanos, no teniéndolos como entidades articuladas—
  La claridad de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el principio de proporcionalidad bastaría, como en España,165 para su inclusión en el orden jurídico mexicano, pero no desco- nocemos las dificultades que enfrentaría en nuestro país una argumentación de este orden.166 Afortunadamente en México los tribunales nacionales, en especial la Suprema Corte, no sólo han sentado en su jurisprudencia las bases de aplicación del principio de proporcionalidad, tanto en lo que se refiere a la optimización de derechos fundamentales como a su importante apoyo en la garantía de motivación material;
  Vimos en las secciones anteriores que diversos tribunales mexicanos han usado el principio de proporcionalidad para examinar la licitud del ejercicio de facultades discrecionales de órganos de poder público, en especial las del legislador y en relación con la afectación a los derechos fundamentales.
quizá no sólo debido a esto último sino a otros factores tam- bién, el principio de proporcionalidad evolucionó en México muy similar- mente a como lo hizo en otras latitudes, perfilándose casi con absoluta fide- lidad a la dogmática alemana cuya terminología ya emplean nuestros tribu- nales con alguna familiaridad.
La única diferencia apreciable de la jurispru- dencia mexicana con la formulación del principio de proporcionalidad en Alemania, es que aquélla considera aisladamente, no un conjunto, los sub- principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu.
A la complejidad del concepto de “proporcionalidad” que estudiamos en este trabajo, cuesta un gran esfuerzo romper la inercia de los operadores mexicanos, aún bajo un esquema jurídico y constitucional positivista clásico y decisionista.167
  El examen de proporcionalidad de medidas legislativas ha dado ocasión de que se acuse a la jurisdicción constitucional de usurpar funciones legislati- vas, porque supuestamente con él resuelve cuestiones de oportunidad y con- sideraciones políticas, que corresponde decidir a órganos democráticamen- te electos.168 En realidad, con el principio de proporcionalidad los jueces no
  hacen más que aplicar un parámetro constitucional que sirve de límite al legislador, constatando si éste dio o no la máxima eficacia posible a los dere- chos fundamentales y, por lo tanto, actúa dentro de su competencia natu- ral para resolver la controversia al respecto.169
El control jurisdiccional de la constitucionalidad, desplega- do en especial contra el legislador, en un principio sólo requería de los tri- bunales constatar la existencia de una “evidente” violación de la ley funda- mental, dada la gran fuerza otorgada a la presunción de inconstitucionali- dad;
La complejidad de la vida social actual y su necesaria regulación legis- lativa, requiere a las normas generales ser cada vez más complejas, de modo que pueden afectar a los derechos fundamentales u otros principios consti- tucionales, de una manera sutil e imperceptible a simple vista.
Ello exige de los jueces constitucionales “un papel más activo” en la protección de los derechos fundamentales y a no esperar una “notoria” violación constitucio- nal –que factible pero improbablemente se daría– para ejercer el control a su cargo y no pecar por defecto en ello.171
El principio de proporcionalidad cumple una función indispensable en estos tiempos, para garantizar el postulado constitucionalista de limitación del poder público.172 Sencillamente, es un procedimiento que los jueces constitucionales deben ejercer para garantizar a los ciudadanos el máximo
          La vinculación del legislador a los derechos fundamentales y su garantía por parte de una jurisdicción constitucional se han convertido en seña de identidad de los estados constitucionales democráticos.
Posiblemente sería un diseño institucional sin fisuras, destinado a consumar la secular aspira- ción de someter la política al derecho, si no fuese por la falta de objetivi- dad que aqueja la interpretación de los derechos fundamentales, la que a su vez torna incierto el alcance de la competencia del Tribunal Constitucional para hacerlos valer frente a las decisiones del Parlamento.
 Con todo, nuestra cultura jurídica no parece dispues- ta a renunciar al control de constitucionalidad de las leyes, por lo cual, más que debatir sobre su abandono o conservación, en la actualidad los esfuer- zos del constitucionalismo se orientan a establecer los límites de la compe- tencia revisora del Tribunal Constitucional y a proponer, de la mano de las teorías de la argumentación, criterios que permitan someter sus decisiones a un control racional, en un intento de cerrar la brecha que para el Estado
En este contexto se sitúa la reflexión sobre el principio de proporciona- lidad, instrumento argumentativo mediante el cual se pretende que el Tribunal Constitucional cumpla con su tarea de interpretar y aplicar los derechos fundamentales de la manera más racional posible, sin invadir las competencias del legislador.
El objetivo de este trabajo es examinar las peculiaridades que presenta dicha estructura argumentativa cuando se apli- ca al control de constitucionalidad de un tipo específico de intervención en derechos fundamentales, como es la que tiene lugar mediante la definición legislativa de delitos y penas.
Riccardo Guastini habla de la “incompletud (incompiutezza) del Estado de Derecho” para referir- se a la desvinculación de los jueces respecto al principio de legalidad que se experimenta en el esta- do constitucional como efecto de su vinculación preferente a la constitución.
 Mayor complejidad que obedece al menos a dos razones: en primer lugar, a la indeterminación de los contenidos mate- riales de la constitución, la cual dificulta establecer aquello que la constitu- ción ordena, prohíbe o permite a la luz del supuesto a decidir, como ocurre por ejemplo con la disposición que consagra el derecho a la vida (art.
15 C.E.), de la cual no se deduce, por sí misma, si tal derecho comprende sólo una dimensión positiva (derecho a conservar la propia vida) o también una dimensión negativa que ampare el derecho a decidir la propia muerte y esta- blezca el correlativo deber estatal de no imponer alimentación forzada a reclusos en huelga de hambre2.
En segundo lugar, la complejidad del razonamiento que involu- cra el juicio de constitucionalidad de las leyes obedece al hecho de que la propia constitución suministra orientaciones normativas incompatibles entre sí, pues contiene preceptos susceptibles de entrar en colisión ya sea en abstracto o con ocasión de un caso concreto, como ocurre en los típicos casos de conflicto entre libertad de expresión (art.
Pero dentro de este universo de casos difíciles me voy a centrar sólo en los casos difíciles de derecho fundamental, esto es, aquellos que se suscitan a propósito del control de normas que afec- tan algún contenido protegido, al menos prima facie, por normas de dere- cho fundamental, y, por tanto, cuentan con una razón en contra de su cons- titucionalidad, pero en los cuales también es posible aducir otros argumen- tos a favor de la misma, como, por ejemplo, el que la norma en cuestión se oriente a la salvaguarda de otros derechos o bienes jurídicos dotados de pro- tección constitucional.
Para resolver este tipo de colisiones los Tribunales Constitucionales sue- len emplear una estructura argumentativa que se conoce como el principio de proporcionalidad, en virtud de la cual la intervención del legislador en derechos fundamentales podrá considerarse válida siempre y cuando: 1) persiga un fin constitucionalmente legítimo;
Esta estructura de argumentación no hace sino condensar exigencias básicas de racionalidad medios-fines y, en general, plasmar criterios de jus- tificación de la actividad estatal cercanos a una ética consecuencialista.
Así, en virtud del subprincipio de idoneidad sólo puede justificarse una medida a la luz de determinado fin si ésta en efecto contribuye a su consecución, pero no si resulta indiferente o incluso contraproducente de cara a la reali- zación del fin propuesto.
 Con el subprincipio de necesidad, por su parte, se quiere poner freno a la tendencia a emplear los medios más contunden- tes, más invasivos, para alcanzar los objetivos legislativos de un modo pre- tendidamente más eficaz.
Aunque no puede afirmarse que se trata de la única estructura de argu- mentación útil para resolver las colisiones entre derechos fundamentales y otros principios constitucionales6, sí constituye la más satisfactoria de la que hasta ahora se dispone, pues es la que posibilita en mayor medida vincular la interpretación constitucional con la teoría de la argumentación jurídica, lo que a su vez contribuye, si se emplea bien, a dotar de mayor racionalidad las decisiones del Tribunal, no porque elimine la inevitable discrecionalidad que depara la determinación del contenido definitivo de los derechos fun- damentales en los casos difíciles, sino porque, al acotar y hacer explícitas tales valoraciones, obliga al Tribunal a dar buenas razones que respalden sus elecciones valorativas.
En definitiva, el principio de proporcionalidad representa una estructu- ra argumentativa que permite al Tribunal (y en general a todo intérprete constitucional), fundamentar la interpretación de lo que los derechos fun- damentales ordenan, prohíben o permiten al legislador en los casos difíci- les, esto es, aquellos en los que se plantea una colisión entre principios cons- titucionales que suministran razones a favor y en contra de una determina- da intervención legislativa en derechos fundamentales7.
Presupuestos   Si, como se ha dicho, el presupuesto para dar aplicación al principio de pro- porcionalidad es la existencia de una colisión entre principios constitucio- nales, lo primero será verificar la existencia de dicha colisión en el caso a decidir.
Para ello es preciso, en primer lugar, determinar cuáles son los dere- chos fundamentales prima facie afectados por la ley penal, tanto a través de la prohibición contenida en la norma de conducta, como mediante la defini- ción de la clase y cuantía de pena establecida en la norma de sanción.
Tomando como ejemplo el artículo 380 del C.P., que tipifica como delito la negativa a someterse a pruebas de alcoholemia, se tiene que, a través de la obligación de someterse a dichas pruebas establecida en la norma de con- ducta, se afecta una posición prima facie comprendida dentro del derecho a no declarar contra sí mismo.
Por su parte, a través de la norma de sanción (prisión de 6 meses a un año), se establece una intervención no sólo la liber- tad personal, sino en todos los demás derechos que se ven afectados por el régimen de ejecución de la pena de prisión.
Adicionalmente, toda sanción penal incorpora una connotación estigmatizante que no suele estar presen- te en las sanciones que se imponen por conducto de otras normas del orde- namiento, pues las penas son vistas como el castigo que la sociedad reserva a los hechos más graves, y su imposición conlleva un juicio de reproche ético que, desde el punto de vista iusfundamental, se traduce en una afec- tación en el honor de la persona sobre la que recae.
Para ello es preciso, en primer lugar, establecer cuál es el bien o bienes jurídicos que el legislador busca proteger con su intervención y, seguidamente, veri- ficar si la protección penal de tales bienes no está prohibida por la constitu- ción con carácter definitivo, lo que sólo ocurrirá cuando no sea posible hallar un principio constitucional que ofrezca prima facie cobertura consti- tucional a la medida, y en cambio sí existan normas que operen en el razo- namiento como reglas y prohíban la persecución de determinados fines.
  Así, por ejemplo, cabría pensar que existe una prohibición definitiva de per- seguir a través del derecho penal fines tales como impedir a los españoles entrar o salir del país por motivos ideológicos, asegurar la afiliación obliga- toria a sindicatos, imponer determinados modelos de virtud (legislación perfeccionista) o proteger intereses basados en criterios de discriminación prohibidos.
Se entenderá que tal es el caso cuan- do sea posible establecer algún nexo de causalidad positiva entre la medida adoptada por el legislador y la creación de un estado de cosas en el que se incremente la realización del fin legislativo en relación con el estado de cosas existente antes de la intervención;
por el contrario, la medida se repu- tará carente de idoneidad cuando su relación con el fin sea de causalidad negativa, porque dificulte o aleje su consecución, o cuando su implementa- ción resulte indiferente de cara a la realización del fin perseguido8.
  El contenido del juicio de idoneidad varía según se proyecte sobre la norma de conducta o sobre la norma de sanción establecida en la ley penal: en el primer caso es preciso verificar si la acción u omisión descrita en el tipo penal es susceptible de afectar al bien jurídico cuya tutela se pretende, pues sólo de este modo su prohibición será un medio idóneo para contribuir a la protección de dicho bien jurídico.
Por esta vía, el juicio de idoneidad de los tipos penales acoge las exigencias derivadas del principio de lesividad, entre las cuales se sitúa, en primer lugar, la exterioridad de la acción típica, condi-
 Conforme a este criterio, la conducta descrita en el tipo penal ha de consistir en una acción u omi- sión susceptible de causar modificaciones en el mundo exterior, lo que lleva a excluir del conjunto de los medios penales idóneos la criminalización de meros pensamientos, intenciones, y en general todo aquello que permanez- ca dentro del fuero interno del individuo.
El margen de control de que dispone el Tribunal en el juicio de idonei- dad es bastante reducido, limitándose, en el caso de la norma de conducta, a verificar que el pronóstico de peligrosidad que efectúa el legislador al momento de tipificar la conducta encuentra respaldo en reglas de experien- cia y en el conocimiento disponible y, a lo sumo, a utilizar la técnica de las sentencias interpretativas para declarar la idoneidad de la norma de conduc- ta a condición de que se entienda que la misma incorpora como requisito de tipicidad de la acción la verificación de que concurren las condiciones necesarias para que su realización represente un peligro para el bien jurídi- co, atendiendo al contexto causal en el que se desenvuelve la acción (p.
Como explica Daniel González Lagier, la noción de contexto causal se refiere al conjunto de cir- cunstancias adicionales que deben concurrir para que un determinado fenómeno, percibido como causa de otro, desencadene el resultado previsto.
Así, en el ejemplo que propone este autor, con- sideramos que raspar una cerilla es la “causa” de que se encienda, pero ello sólo ocurre porque se dan otras condiciones tales como la presencia de oxígeno, que la cerilla no esté mojada, etc., todas las cuales conforman el “contexto causal” sin el cual no se produciría el efecto esperado.
En el caso de los delitos de peligro abstracto se trata de comprobar si, en el caso concreto, concurría o no ese conjunto de circunstancias –el “contexto causal”– sin las cuales la mera realización de la conducta no podría desencadenar un peligro para el bien jurídico.
  Por su parte, cuando se proyecta sobre la norma de sanción, el subprincipio de idoneidad exige verificar que la conminación penal representa un medio apto para prevenir la realización de la conducta prohibida.
En esta sede, el juicio de idoneidad de la norma de sanción ha de concentrarse en la verificación de los efectos preventivo generales de la pena, ya sea en su vertiente negativa (intimidatoria) o positiva (integradora), ya que son éstos los que pueden llegar a producirse en el momento de la conminación penal abstracta.   La única exigencia de prevención especial que cobra relevancia en sede de control abstracto es la derivada del mandato constitucional de resocialización, el cual, interpretado en clave negativa, conduce a excluir del conjunto de los medios penales idóneos todas aquellas sanciones abierta- mente desocializadoras, como es el caso de la prisión perpetua o de penas privativas de libertad que en la práctica produzcan el mismo efecto, tenien- do en cuenta su duración y la esperanza promedio de vida de la sociedad en que se imponen.
Creo que sólo es posible fundamentar declaración de inconstitucionalidad, por falta de idoneidad, de las normas penales de sanción cuando concurren dos condiciones: 1) que el legislador no logre respaldar, con base en premisas empíricas avaladas por el conocimiento técnico y científico disponible, que su intervención puede contribuir a la protección del bien jurídico que pretende garantizar;
2) que pueda establecerse, con base en premisas dotadas del mismo respaldo, que la intervención penal, además de no producir efectos apreciables en orden a la protección del bien jurídico, se revela contraproducente para alcanzar dicho fin.
      gro abstracto como delitos de peligro hipotético, en el sentido sugerido por Ángel Torío, “Los deli- tos de peligro hipotético”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, págs.
Necesidad   Una vez acreditada la idoneidad de la prohibición y de la sanción establecida por el legislador, la argumentación continúa con la aplicación del subprincipio de necesidad, mediante el cual se lleva a cabo una comparación entre la medi- da enjuiciada y otros medios alternativos atendiendo a dos parámetros: su ido- neidad para promover el fin legislativo y su menor lesividad en relación con los derechos fundamentales afectados por la intervención legislativa.
La medida adoptada por el legislador se reputará necesaria cuando no exista un medio alter- nativo que, siendo igualmente idóneo, al mismo tiempo resulte más benigno desde la perspectiva de los derechos fundamentales objeto de intervención.
Así, mientras el juicio de idoneidad se orienta a establecer la eficacia de la medida enjuiciada, el de necesidad se configura como un examen de su eficiencia, es decir, de su capacidad, en comparación con otros medios, de alcanzar la finali- dad propuesta con el menor sacrificio posible de otros principios en juego.
  Proyectado al control de los tipos penales, el subprincipio de necesidad requiere acreditar que no existe otra alternativa de tipificación que sea igual- mente idónea para proteger el bien jurídico y al mismo tiempo menos lesi- va para el derecho fundamental afectado por la prohibición penal.
Se trata así de buscar alternativas de regulación que circunscriban el ámbito de lo prohibido sólo a las conductas que lesionen o representen un peligro más grave para el bien jurídico, para de este modo reducir la disminución de libertad que comporta la tipificación de una conducta como delito sólo al mínimo imprescindible para alcanzar la finalidad de tutela.
En este caso los medios alternativos a comparar con la norma enjuicia- da pueden consistir, ya sea en la desregulación o plena liberalización de la conducta prohibida, o bien en la búsqueda de alternativas de tipificación que reduzcan el ámbito de lo prohibido, indagando si para la protección del bien jurídico es suficiente optar, por ejemplo, por delitos de lesión en lugar de delitos de peligro, y entre estos últimos, de peligro concreto en lugar de abs-
  tracto, por formas de comisión activas y no omisivas, por tipos dolosos en lugar de imprudentes, etc., o si es posible definir con mayor precisión las conductas objeto de prohibición penal.
Pero mientras la comparación de estos medios alternativos con la norma enjuiciada no plantea problema algu- no desde el criterio de su menor lesividad, pues toda reducción del conjun- to de las prohibiciones penales se traduce en un aumento de la esfera de libertad jurídica de los individuos, no ocurre igual cuando la comparación se lleva a cabo desde la perspectiva de su igual idoneidad.
En este caso la mayor amplitud de los tipos penales comporta, en línea de principio, una mayor eficacia preventiva, por cuanto supone un adelanto en las barreras de protec- ción del bien jurídico, de modo tal que, bajo esta perspectiva, ninguna de las modalidades alternativas de tipificación estaría en condiciones de alcanzar el mismo grado de idoneidad de la norma enjuiciada.
De ahí que, en lugar de descartar de plano las modalidades de tipificación que no revistan el mismo grado de eficacia que la norma enjuiciada, el juicio de necesidad deba orien- tarse a establecer si aquellas modalidades de regulación alternativa resultan ser globalmente más eficientes, lo que ocurrirá cuando estas se limiten a excluir del ámbito de lo punible las conductas que carecen de la suficiente relevancia social para ser reguladas a través del derecho penal.
Relevancia social que, a su vez, se determina en función de los criterios de merecimien- to y necesidad de pena: mientras el primero de estos atiende a la importan- cia del bien jurídico y la gravedad del ataque, de modo tal que a menor importancia del bien jurídico más graves deben ser los ataques contra el mismo para que se consideren penalmente relevantes, el segundo de ellos obliga a considerar la frecuencia de afectación del bien jurídico a través de la conducta incriminada o los efectos secundarios lesivos que puede desencade- nar su prohibición penal.
Sin embargo, antes que declarar inconstitucional, por innecesaria, la norma de conducta establecida por el legislador, el Tribunal Constitucional puede valerse de los criterios de relevancia social antes sugeridos para fundamentar una restricción del alcance de los tipos penales, a través de la técnica de las sentencias interpretativas “reductoras”10.
Así procede el Tribunal Constitucional en la STC 111/1993, donde se interpreta la expresión “títu- lo oficial” (contenida en la redacción del delito de intrusismo establecida en el anterior código penal), en el sentido de titulo “académico” oficial, reduciendo considerablemente el alcance de este tipo penal.
  Cuando se proyecta sobre la norma de sanción, el subprincipio de necesidad incorpora las exigencias asociadas al principio de subsidiariedad en materia penal, el cual, en su vertiente externa requiere la búsqueda de alternativas al derecho penal, mientras que en su dimensión interna reclama la búsqueda de penas alternativas.
De acuerdo a lo anterior, el juicio de necesidad de la norma de sanción se desdobla en dos fases: en un primer momento, se orien- ta a verificar si no existen medios extra-penales suficientemente aptos para proteger al bien jurídico y menos lesivos para los derechos fundamentales afectados por la norma de sanción;
en un segundo momento, una vez cons- tatado que para dicha tutela no resultan suficientes los mecanismos no pena- les, se trata de establecer que la clase y cuantía de sanción prevista por el legis- lador sea la mínima necesaria para cumplir con la finalidad preventiva.
Búsqueda de alternativas al derecho penal:   En cuanto a lo primero, es necesario distinguir los medios alternativos situados por fuera del dere-   cho penal según tengan o no naturaleza sancionadora, pues el juicio de necesidad suscita problemas diversos en relación con cada uno de ellos.
 Por lo que respecta a las alternativas no sancionadoras (medidas de política social, mecanismos extrapenales de solución de conflictos, estímulos positi- vos, campañas educativas, medidas de vigilancia policial, etc.), el espacio para su consideración en el control de constitucionalidad es bastante limi- tado pues, además de plasmar opciones político criminales de signo muy diverso y, en ocasiones, radicalmente contrarias a la expresada por el legis- lador en la norma enjuiciada, su heterogeneidad, por otro lado, dificulta en extremo su comparación con la medida legislativa enjuiciada desde la pers- pectiva de su igual idoneidad y menor lesividad.
 De ahí que, en relación con este tipo de alternativas, el juicio de necesidad que efectúa el Tribunal Constitucional deba limitarse a indagar si la expedición de la norma penal enjuiciada estuvo precedida o acompañada de otro tipo de medidas no san- cionadoras dirigidas a proteger el bien jurídico cuya tutela sirve de funda- mento a la intervención penal.
  lador ha utilizado el derecho penal como prima o única ratio sí está llama- da a cobrar relevancia en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, como un argumento que debilita la certeza sobre las premisas que funda- mentan la necesidad de la intervención legislativa.
Cuando las medidas alternativas consisten en sanciones extra-penales su comparación con la norma enjuiciada se torna menos compleja, debido a la relativa homogeneidad que existe entre los medios examinados, dado que también la pena pertenece al género de las sanciones, aunque se distingue de las demás por incorporar un juicio de reproche ético en contra del infrac- tor que le confiere un plus de aflictividad respecto de otras sanciones.
En este caso, la búsqueda de medios alternativos debe comenzar por las sancio- nes previstas en otros sectores del ordenamiento para la conducta descrita en el tipo penal o para otros comportamientos de gravedad y características similares;
duplicidad de sanciones que se presenta en el caso de atentados contra el honor, frente a los que también cabe incoar la vía civil, y que en general tiende a incrementarse debido a la expansión del derecho penal a la represión de actividades tradicionalmente sancionadas por vía administrati- va.
Sólo en caso de no existir tales sanciones paralelas de lege lata, cabe acu- dir a las sanciones no penales previstas en el derecho comparado y, en cual- quier caso, considerar las alternativas de lege ferenda propuestas por la doc- trina o por las partes que intervienen en el juicio de constitucionalidad.
La comparación entre la sanción penal y las sanciones alternativas desde la perspectiva de su idoneidad lleva a cuestionar la presunción de mayor efectividad que acompaña al derecho penal en razón de la mayor gravedad de sus consecuencias jurídicas.
Ello obedece a que en el caso de las sancio- nes civiles o administrativas su menor drasticidad se ve compensada por una mayor certeza en su imposición, derivada de la mayor flexibilidad en la con- figuración del injusto, las estructuras de imputación y las garantías procesa- les que caracteriza a estos sectores del ordenamiento en relación con la rigi- dez propia del derecho penal.
  que la racionalidad de la argumentación sobre este punto es bastante frágil, entre otras razones, por la imposibilidad de verificar empíricamente la efi- cacia de alternativas sancionadoras que no han sido llevadas a la práctica sino que sólo consisten en propuestas de lege ferenda, y por la dificultad de recabar, interpretar y comparar la información empírica relativa a sanciones que sí han sido implementadas.
 Con todo, uno de los pocos casos en que la comprobación empírica suministra una base fiable para descartar la nece- sidad de una intervención penal del legislador se presenta cuando, tras eva- luar los resultados de una reforma que introduce una sanción penal en lugar de (o como adición a) una sanción extrapenal ya existente, no se aprecia una reducción significativa del número de infracciones cometidas, caso en el cual cabe concluir que la penalización del comportamiento no ha significa- do un aumento de la eficacia preventiva y, por tanto, que para obtener los mismos resultados bastaba con la vía sancionadora ya existente.
Pero si la mayor flexibilidad de las garantías que acompañan las sancio- nes extra-penales puede representar una ventaja frente a las penales en tér- minos de idoneidad, supone una desventaja cuando ambas se comparan desde la perspectiva de su menor lesividad, dado que la reducción de garan- tías representa un coste desde el punto de vista iusfundamental.
Un coste que, dentro de ciertos límites, es necesario asumir si se pretende buscar alternativas a la sanción penal que garanticen una razonable tutela de los bienes jurídicos y hagan efectivo el postulado de última ratio, pues la posi- bilidad de aplicar sanciones menos severas que las penales sin disminuir su eficacia preventiva depende de que esta menor severidad se pueda compen- sar con una mayor certeza en su imposición, lo que a su vez requiere mati- zar el alcance de aquellas garantías que pueden afectar dicha certeza.
307, quienes destacan la pre- ferencia de los afectados por hechos constitutivos de injuria y calumnia por acudir a la vía civil en lugar de a la penal, debido a las dificultades para obtener una condena penal en relación con tales delitos y lograr una efectiva reparación del deshonrado.
  zan su mayor cota en el caso de las penas, siempre y cuando dicha escala tenga como umbral mínimo un conjunto básico de garantías que deben acompañar la imposición de cualquier sanción12.
Sobre esta base, la com- paración entre la sanción penal enjuiciada y la sanción extrapenal alternati- va desde la perspectiva de su menor lesividad debe atender a cuatro aspec- tos: a) la cantidad de posiciones de derecho fundamental afectadas por una y otra sanción;
Cuando logre acreditarse que una sanción extrapenal resulta menos lesi- va y tiene similares efectos preventivos que la norma penal enjuiciada, no es posible fundamentar la necesidad de esta última tan sólo en argumentos que apelan a la importancia social del bien jurídico, que sufriría menosca- bo si sólo se protege a través de mecanismos no penales, o a la necesidad de mantener la sanción penal para expresar repudio frente a conductas espe- cialmente disvaliosas.
Este tipo de fundamentación pone de manifiesto una utilización puramente simbólica del derecho penal, la cual pierde toda jus- tificación cuando, como ocurre en estos supuestos, no contribuye al refuer- zo de su eficacia instrumental, esto es, de su real capacidad preventiva.
Búsqueda de penas alternativas:  Si tras la comparación con otros medios extra-penales no logra desvirtuarse la necesidad de recurrir al derecho penal, sólo queda por establecer si, dentro del catálogo de medios puniti-
Las cuales consisten, básicamente, en la predeterminación normativa de infracciones y sanciones, la sanción por hecho propio o, en su caso, de personas respecto de las que se esté obligado a res- ponder en virtud de lo establecido en normas preexistentes, la proporcionalidad y humanidad de las sanciones, así como las garantías elementales del debido proceso previstas en el artículo 24 C.E., que comprende los derechos a) a ser informado del ilícito imputado;
En este punto comienza la segunda fase del juicio de necesidad de la norma de sanción, en el cual ya no se trata de buscar alternativas al derecho penal sino tan sólo de explorar la posibilidad de establecer penas alternativas y, en particular, alter- nativas a la pena de prisión.
En dicha búsqueda el Tribunal Constitucional debe orientarse, en lo posible, a contemplar como alternativa una pena menor a la establecida en la propia norma enjuiciada, ya sea que se trate de reducir su cantidad o, en el caso de que estén previstas varias sanciones para el mismo hecho, de optar sólo por una (o algunas) de ellas.
Sólo en segun- do término puede plantearse como alternativa una pena distinta a la esta- blecida en la norma enjuiciada, y en tal caso deberá acudirse, en su orden, al catálogo de penas establecida por el legislador en la parte general del códi- go penal, a otro tipo de penas previstas en el derecho comparado y, en últi- ma instancia, a aquellas sugeridas por la doctrina o propuestas por las par- tes que intervienen en el juicio de constitucionalidad.
Por lo que respecta a la comparación entre la pena prevista en la norma enjuiciada y la pena alternativa desde la perspectiva de su idoneidad, cabe señalar que esta última sólo estará en condiciones de sustituir a la sanción prevista por el legislador cuando su contenido aflictivo no resulte inferior al de los beneficios que se espera obtener del delito.
Cuando ambas penas están por encima de este umbral, no cabe esperar necesariamente mayor idoneidad de la sanción más grave, como lo ponen de manifiesto los resul- tados de las investigaciones empíricas que acreditan la escasa o nula eficacia preventiva de los aumentos de penas13.
Siendo así, dado que una pena superior a la anteriormente establecida para el mismo delito no necesaria- mente garantiza mayor idoneidad y sí, por el contrario, mayor lesividad, cabría sostener la inconstitucionalidad, por innecesarias, de las normas que establecen aumentos de penas en aquellos casos en los que no se logre esta- blecer, con base en premisas dotadas de respaldo empírico, una mayor ido- neidad preventiva de la nueva pena respecto de la anterior.
  Por su parte, la comparación entre ambas sanciones desde la perspecti- va de su menor lesividad sólo plantea dificultades en los supuestos en que la alternativa consista en una pena distinta, no así cuando se trata de una pena menor a la establecida en la norma enjuiciada, caso en el cual su menor lesividad se da por descontada.
Conjugando los anteriores criterios, y teniendo el cuenta la mayor lesi- vidad y el carácter potencialmente criminógeno de la pena privativa de libertad, cabría cuestionar la necesidad de las normas que establecen la pena de prisión como sanción para determinados delitos, particularmente en los supuestos en que se consagran las penas de prisión o multa como sanciones alternativas, caso en el cual es el propio legislador, al establecer la multa como alternativa, quien valora a esta última como respuesta apropiada y suficientemente idónea para sustituir a la prisión.
Igualmente cabría cues- tionar la necesidad de dicha pena en el caso de aquellas normas que la esta- blecen no como sanción alternativa sino concurrente con otras (multa, inhabilitación absoluta o especial).
En tales supuestos, siempre que pueda argumentarse que las demás penas establecidas en la norma enjuiciada son razonablemente idóneas, por cuanto su contenido aflictivo no es inferior al beneficio probable del delito, el mantenimiento de la privación de libertad como pena adicional queda privado de toda justificación desde la perspec- tiva del subprincipio de necesidad.
Cuando se constata la igual idoneidad y menor lesividad de una san- ción alternativa (tenga o no naturaleza penal) que no ha sido prevista por el legislador en la misma norma objeto de control (caso de penas concu- rrentes o alternativas) o en otro sector del ordenamiento, se dan los presu- puestos para declarar inconstitucional, por innecesaria, y en consecuencia anular, la pena establecida en la norma de sanción.
Ante esta situación se plantea un trilema al Tribunal Constitucional, cuyas alter- nativas son, en primer lugar, colmar el vacío, a través de una sentencia manipulativa que anule la pena establecida por el legislador e imponga en su lugar la pena alternativa;
Todas estas soluciones se revelan altamente problemáticas, pero dado que se impone optar por alguna de ellas a mi juicio el Tribunal debe hacerlo en el último sentido, toda vez que la primera alternativa le está vedada por el principio de legalidad sancionatoria y la segunda supondría evitar el vacío de sanción para una norma de conducta, al precio de dejar sin sanción la vulneración de derechos fundamentales en que incurre el legislador cuan- do establece penas innecesarias y al mismo tiempo mantener en vigor una norma que ha dejado de ser un título válido para fundar la imposición de una condena penal.
Por otra parte, cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad, por falta de necesidad, de una norma que castiga con pena lo que antes se san- cionaba por vía civil o administrativa o que establece un aumento de penas para un delito antes sancionado con pena menor, bajo el argumento de que la nueva sanción es más lesiva y no despliega mayores efectos preventivos que la establecida en la norma derogada por la que ahora se anula, el vacío de sanción puede cubrirse modulando los efectos de la sentencia de tal modo que se reviva la sanción establecida en la norma derogada.
Finalmente, en los supuestos en que la declaración de inconstituciona- lidad, por falta de necesidad, de la norma de sanción enjuiciada traiga como consecuencia que el delito quede sancionado con una pena o sanción de menor entidad (establecida en la propia norma enjuiciada como pena con- currente o alternativa a la declarada inconstitucional, o en otro sector del ordenamiento en supuestos de duplicidad de sanciones), puede darse el caso de que delitos de similar o incluso menor gravedad al sancionado por la norma objeto de control permaneciesen reprimidos con penas mayores, ori- ginando una situación de falta de proporcionalidad relativa en la escala de
En tales casos el Tribunal no debe abstenerse de anular la norma enjuiciada, pues las situaciones de desproporción que se producen como consecuencia pueden ser corregidas bien por el propio legislador o, en su defecto, por el juez ordinario o el Tribunal Constitucional a través de ulte- riores cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra las sanciones desproporcionadas por exceso.
  Una vez acreditada la idoneidad y necesidad de la medida legislativa, la apli- cación del principio de proporcionalidad culmina con el juicio de propor- cionalidad en sentido estricto.
 Este último consiste en una ponderación en la que toman parte, por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la definición de la conducta prohibida y de su correspondiente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos bienes jurí- dicos que respaldan la intervención legislativa.
Acogiendo la formulación del juicio de ponderación propuesta por Robert Alexy, para determinar el peso que ha de asignarse a cada uno de los principios en juego es preciso atender a tres variables: en primer término, el grado de afec- tación / satisfacción que para ellos se deriva de la medida enjuiciada (normas de prohibición y sanción penal);
Sobre la distinción entre los conceptos de proporcionalidad relativa (referido a la exigencia de esta- blecer sanciones equivalentes para delitos de similar gravedad) y absoluta (que atiende a la fijación de los límites máximos y mínimos de la escala global de penas), vid.
  Para establecer la intensidad con que la medida legislativa enjuiciada afecta los derechos fundamentales, tanto en lo que respecta a la definición de la conducta prohibida como a la clase y cuantía de pena aplicable, es pre- ciso atender a los siguientes criterios: a) el alcance de la intervención, de modo tal que la intensidad de la afectación del derecho será mayor cuantos más sean los modos de ejercicio o las posiciones adscritas al mismo que se vean afectadas por la prohibición penal y por la pena;
b) la probabilidad de que se produzca la intervención, mayor en el caso de las afectaciones que se desencadenan como consecuencia directa y necesaria de la medida legislati- va y menor en el caso de aquellas que sólo constituyen afectaciones poten- ciales o amenazas al derecho fundamental;
c) la duración de la intervención en el derecho fundamental, de modo tal que cuanta mayor sea la duración de la pena establecida en la norma enjuiciada, tanto mayor será la intensi- dad de la intervención en los derechos afectados con la misma;
d) la compa- ración con la sanción prevista para delitos de similar naturaleza tanto en el propio ordenamiento como en el derecho comparado, de modo que la afec- tación de derechos se considerará especialmente intensa cuando la sanción prevista en la norma enjuiciada sea mayor que la establecida en otros orde- namientos para el mismo delito o en el derecho interno para hechos de similar o mayor gravedad.
La intensidad con que la norma penal enjuiciada satisface el principio que respalda la intervención legislativa se determina en función de los siguientes criterios: a) la lesividad de la conducta prohibida, pues cuanto más lesiva para el bien jurídico sea la conducta descrita en el tipo penal, tanto más contribuirá su prohibición a la protección de dicho bien jurídico, de tal suer- te que la incriminación de una conducta lesiva representa una contribución más intensa a la protección del bien jurídico respecto de la penalización de conductas que sólo representan un peligro concreto y, a su vez, estas últimas se sitúan en un umbral de satisfacción mayor del que representa la tipifica- ción de conductas que sólo constituyen un peligro abstracto para el bien jurí- dico;
b) la modalidad de imputación subjetiva, con lo cual la intervención penal dirigida a prevenir ataques dolosos al bien jurídico representará un nivel de satisfacción mayor del que supone la prevención de ataques impru- dentes, debido al mayor desvalor de acción de los primeros y a la especial trascendencia que tendría la omisión de la intervención del legislador.
  Mediante la variable del peso abstracto se da cabida en la ponderación al reconocimiento de que, pese a la igual jerarquía formal de los principios en colisión, la importancia de cada uno de ellos desde el punto de vista material puede ser diferente, de acuerdo con el distinto valor que les atribu- yan los participantes en la práctica constitucional.
Algunos de los criterios que ayudan a fundamentar la asignación del peso abstracto a los principios en juego son: a) la jerarquía constitucional de los principios, conforme al cual se asigna un peso abstracto menor a los principios constitucionales de segundo grado (que expresan los fines autónomos del legislador carentes de respaldo constitucional directo) respecto de los principios constitucionales de primer grado (los que cuentan con apoyo en una disposición constitu- cional)16;
b) la prioridad de los principios que expresan derechos individuales frente a los que se refieren a bienes colectivos y, a su vez, entre estos últimos, la prioridad de los bienes jurídicos colectivos referidos al funcionamiento del sistema social respecto de los bienes jurídicos orientados a la protección de instituciones estatales;
c) el diverso “grado de resistencia” constitucional de los derechos fundamentales, que viene dada por el conjunto de garantías dispuestas para reforzarlos (recurso de amparo, reserva de ley orgánica, pro- cedimiento agravado de reforma);
Con la tercera de las variables que intervienen en la ponderación se con- fiere relevancia a la calidad epistémica de las premisas que respaldan los argumentos a favor y en contra de la intervención legislativa, exigiendo que tal calidad sea mayor, cuanto más intensa es la intervención en derechos
Mientras las premisas empíricas que respaldan la constitucionalidad de la norma enjuiciada versan princi- palmente sobre el grado de idoneidad y la necesidad de la medida legislati- va, las premisas que operan en contra de la intervención son aquellas refe- ridas a su grado de lesividad y a su falta de necesidad.
La certeza de las pre- misas relativas al grado de idoneidad de la medida depende de calidad de las pruebas que para el caso respalden su eficacia preventiva y de la inexisten- cia de datos que indiquen su nula utilidad o su carácter contraproducente para la protección del bien jurídico.
Por su parte, la certeza de las premisas relativas al grado de lesividad depende de que la afectación de derechos fun- damentales se produzca de modo necesario o sea sólo una consecuencia pro- bable de la intervención legislativa.
Finalmente, la seguridad de las premi- sas relativas a la necesidad de la medida enjuiciada será mayor cuando se acredite que antes de acudir al derecho penal se implementaron otro tipo de medidas, que éstas resultaron insuficientes para lograr el efecto de protec- ción deseado y existan estudios empíricos que corroboren la mayor eficacia de la norma enjuiciada respecto de las medidas menos lesivas implementa- das con anterioridad;
por el contrario, la certeza sobre la necesidad de la intervención será menor cuando no hayan existido tales medidas previas, cuantos más hayan sido los medios considerados como alternativas plausi- bles para reemplazar la intervención penal y cuando la comparación entre la medida legislativa y el medio alternativo desde la perspectiva de su ido- neidad y menor lesividad haya dado como resultado un empate17.
Ha de advertirse, sin embargo, que la aplicación de los criterios de pon- deración antes señalados no elimina la discrecionalidad que subyace a la atribución de mayor peso a un principio sobre su contrario.
 Con todo, en la medida en que tales criterios puedan ser intersubjetivamente fundamen- tados, su utilización si puede aportar racionalidad a las elecciones valorati- vas del juez constitucional.
  El principio de proporcionalidad sirve pues como una herramienta argu- mentativa orientada a fundamentar los juicios de validez constitucional de las leyes que intervienen en derechos fundamentales, entre ellas las penales.
Por otra parte se advierte que muchas doctrinas de justificación del derecho penal enmarcadas dentro de la tradición del utilitarismo condicionan la legitimidad externa del derecho penal y de cada una de las normas que lo componen a que éstas persigan un fin legítimo, acrediten ser un medio idó- neo y necesario para alcanzarlo, y la suma total de sus costes en términos de libertad sea inferior a la garantía de libertad que con ella se obtiene18.
Así pues, a la luz de esta doctrina de justificación del derecho penal, el juicio sobre la legitimidad externa de una ley penal y el juicio interno acer- ca de su validez constitucional comparten la estructura de argumentación que suministra el principio de proporcionalidad.
Así lo expresan autores como Alf Ross, para quien “la cuestión de qué actos el Estado está moralmen- te autorizado para calificar de delitos sólo puede contestarse siguiendo líneas utilitaristas”, lo que supo- ne “evaluar la finalidad de la particular ley penal, juzgar luego su aptitud para promover esa finalidad y, por último, contrapesar todos los efectos indeseables que la aplicación de ella pueda producir, recor- dando que el castigo mismo es sufrimiento y que, por lo tanto, tiene un valor negativo desde el punto de vista utilitario” (“La finalidad del castigo”, en Derecho, Filosofía y Lenguaje.
A su vez Luigi Ferrajoli sostiene que “una justificación adecuada de ese producto humano y artificial que es el derecho penal” como la que sugiere su modelo garantista, ha de acreditar “no sólo que la suma total de los costes que requiere es inferior a la de las ventajas que proporciona, sino también que lo mismo puede decirse de cada una de sus penas, de sus concretas prohibiciones y de sus técnicas efectivas de indagación” (Derecho y razón.
Finalmente Carlos Nino, cuando afirma que “dado que la pena es un mal para ciertos individuos, lo es también para la socie- dad de la cual ellos forman parte”, lo que implica someterla a las reglas que presiden el “estado de necesidad justificante”, a saber, 1) que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa;
3) que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica en términos de daño social que sea igualmente efectiva” (“La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos”, Doctrina Penal, enero/marzo, 1989, págs.
  que tiene lugar en los estados constitucionales, como resultado de la “migra- ción” de muchos de los contenidos éticos o de legitimidad externa al dere- cho constitucional y de la especial exigencia de justificación de los actos del poder que incorpora este modelo de organización política19.
Lo anterior no equivale, sin embargo, a una plena equiparación entre ambos juicios que permita considerar que la afirmación acerca de la constitucionalidad de una ley penal cierre toda discusión ulterior acerca de su legitimidad externa, pese a que tanto los criterios sustantivos (derechos fundamentales) como la estructura de argumentación (principio de proporcionalidad) empleados en uno y otro caso puedan coincidir.
Tal asimilación no es posible porque entre el juicio de validez y el jui- cio de legitimidad externa de una ley penal media la distancia que separa al discurso jurídico del discurso práctico general, en virtud del componente autoritativo e institucional que confiere al primero su seña de identidad frente a otras formas de razonamiento práctico20.
En el control de consti- tucionalidad de las leyes esta dimensión autoritativa se introduce a través de los principios formales, en particular del que ordena optimizar la competen- cia decisoria del legislador, el cual fundamenta el reconocimiento de diver- sos márgenes de acción legislativos que restringen el alcance con que pue- den ser aplicados los subprincipios de la proporcionalidad para enjuiciar la validez de una ley penal21:
En tal sentido advierte Luis Prieto que la exigencia de justificación externa o ética de la legitimi- dad de la ley penal que los ilustrados plantearon a partir del conjunto de límites sustanciales al poder punitivo que hoy se agrupan bajo el principio de proporcionalidad, en los estados constitu- cionales se transforma en un discurso jurídico interno sobre la validez: “El discurso ético externo sobre la justicia o legitimidad se habría transformado en un discurso jurídico interno sobre la validez”.
356, donde se sostiene que, como resultado del pro- ceso de inclusión de los antiguos contenidos del derecho natural en las modernas constituciones se verifica “una aproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico”.
Un margen de acción estructural para la elección de fines que matiza con- siderablemente el alcance del examen de legitimidad del fin que puede efectuar el Tribunal Constitucional: mientras que, desde un punto de vista externo, podría afirmarse que, puesto que con el derecho penal se afectan derechos fundamentales, dicho instrumento sólo puede utilizarse para tute- lar bienes de la misma importancia;
do por el legislador, según se lleven a cabo desde la perspectiva de su legiti- midad externa o de su validez constitucional: en el primer caso bien podrá reclamarse del legislador la adopción del medio más eficiente, esto es, aquél que conjugue el más alto grado de idoneidad para alcanzar el fin propuesto y el menor sacrificio para otros bienes jurídicos, e incluso, tratándose de medidas penales, podrá considerarse ilegítima su implementación cuando previamente no se hayan arbitrado o no se haya acreditado la insuficiencia de mecanismos de tutela no penales, condición necesaria para salvaguardar el carácter subsidiario del instrumento penal.
Tales exigencias se atenúan considerablemente cuando se formulan en el marco de un juicio de validez, caso en el cual el subprincipio de idoneidad ya no reclama la adopción del medio más idóneo, sino que opera como un criterio negativo orientado a excluir los medios abiertamente inadecuados;
por su parte, el subprincipio de necesidad no prescribe categóricamente al legislador optar por el medio más benigno sino que tan sólo prohíbe sacrificios manifiestamente innecesa- rios para los derechos fundamentales, ni comporta la invalidez de aquellas
  medidas que evidencien un uso del derecho penal como prima o única ratio, sino que a lo sumo tal circunstancia suministra un argumento para debilitar al certeza de las premisas referidas a la necesidad de la intervención penal.
Un  margen  para  la  ponderación  que  se  manifiesta  cuando  existe  un empate entre las razones a favor y en contra de la intervención, esto es, cuando los beneficios que cabe esperar de la medida son equivalentes a los sacrificios para los derechos fundamentales que acarrea su implementación.
Desde la perspectiva de un juicio de validez, en los casos de empate en la ponderación el legislador es libre para adoptar la medida o abstenerse de hacerlo y su decisión pertenece al ámbito de lo constitucionalmente posi- ble, pues no viene ordenada ni proscrita por la constitución, lo que sólo ocurriría cuando la balanza se inclinara decididamente ya fuera a favor o en contra de la medida legislativa.   Así pues, en supuestos de empate corres- ponde al Tribunal Constitucional afirmar la validez de la norma enjuiciada, como consecuencia del margen de acción que en tal evento asiste al legisla- dor.
 Por el contrario, desde un punto de vista externo la intervención, aun- que válida, sería ilegítima, por cuanto sus beneficios no logran superar los costes que produce en términos de libertad, siendo tal superávit condición necesaria para afirmar su legitimidad a la luz de aquellas doctrinas de justi- ficación de orientación garantista, conforme a las cuales el recurso al dere- cho penal sólo está justificado cuando la libertad que logra protegerse con dicho instrumento supera, y no simplemente iguala, a la libertad que se sacrifica con su utilización.   En definitiva, una situación de empate en la ponderación basta para corroborar la validez de una norma penal, pero no
 Exigir al legislador que sólo dicte medi- das que afecten derechos fundamentales sobre la base de premisas empíricas seguras  implicaría  reducir  al  mínimo  su  competencia  decisoria,  habida cuenta de que buena parte de las regulaciones legislativas tratan de ordenar ámbitos complejos de la realidad social, respecto de los cuales difícilmente se dispone de conocimientos seguros, y por otra parte porque además, una
  vez se asume una concepción amplia de los derechos fundamentales, y correlativamente la existencia de sendos derechos generales de libertad e igualdad, ha de admitirse que casi toda decisión legislativa afecta prima facie alguna posición iusfundamental, con lo cual aquella exigencia de certeza se extendería a todos los ámbitos de la legislación, paralizando por completo la posibilidad de dictar regulaciones en contextos de incertidumbre.
Pero, por otra parte, admitir que el legislador actúe sobre la base de premisas inse- guras introduce la posibilidad de que éste dicte medidas que afecten grave- mente derechos con respaldo en información falsa.
Ante este dilema se admite una solución intermedia, consistente en reclamar un mayor grado de certeza a las premisas que sustentan la medida legislativa cuánto más intensa sea la intervención en derechos fundamentales que con ella se pro- duce.
De este modo, el margen de acción que se confiere al legislador para decidir sobre la base de premisas inciertas se amplía o reduce en función de la intensidad con que tales decisiones afecten derechos fundamentales.
Pero en cualquier caso, dicho margen introduce una distancia insalva- ble entre los contenidos sustantivos de la constitución, que determinan lo que está prohibido y ordenado al legislador,  y  aquellos  contenidos  que puede efectivamente garantizar el Tribunal Constitucional;
distancia que será mayor cuanto más amplio sea el margen de acción epistémico que se reconoce al legislador y el cual, por otra parte, viene a dar cuenta del com- ponente autoritativo presente en el razonamiento jurídico, pues se trata de una divergencia establecida por normas que disciplinan el quién debe tener la última palabra en casos de incertidumbre.
Desde la perspectiva de la teo- ría jurídica del garantismo, esta divergencia vendría pues a confirmar la existencia de “un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurídica de las acti- vidades normativas de nivel inferior” respecto de los contenidos constitucio- nales22, brecha que no puede ser cerrada por completo a través del control de constitucionalidad.
Así pues, aun cuando pueda afirmarse la constitucionalidad de una ley expedida con fundamento en premisas inciertas (siempre que no estén por debajo del umbral mínimo de certeza exigida), tal solución, admisible en el plano de la validez por las razones ya expuestas, no es extensiva, sin embar-
Mientras en el primero el déficit de justificación material de una decisión, derivada de la incertidum- bre de las premisas sobre las que ésta se asienta, se suple con la apelación a la autoridad del órgano que la expide, atendiendo al carácter institucionali- zado del razonamiento jurídico, no ocurre igual cuando se enjuicia la legi- timidad externa de una decisión legislativa, pues en este ámbito el recurso a la autoridad – así se trate de una autoridad legitimada democráticamente – no tiene la virtud de compensar una deficiente justificación material.
De tal suerte que, desde un punto de vista externo, la falta de certeza sobre las premisas que justifican la intervención se traduce en un déficit de legitimi- dad, pues en tanto no logre acreditarse con certeza que una norma penal es un medio idóneo, necesario y proporcionado para tutelar un bien jurídico fundamental, no se pueden dar por satisfechas las condiciones necesarias para reputarla como un ejercicio legítimo del ius puniendi, aun cuando haya sido declarada válida e incluso aunque cuando provenga de un poder demo- cráticamente legitimado23.
En definitiva, a causa de los límites al control de constitucionalidad derivados del reconocimiento de los márgenes de acción legislativos, no es posible asimilar el juicio que efectúa el Tribunal acerca de la validez de una ley penal con el juicio sobre su legitimidad externa, por más que se afirme la “aproximación”, “migración” o incluso “transformación” de los criterios de legitimidad externa en criterios de validez.
En consecuencia, las decisiones adoptadas por el legislador dentro de los márgenes de acción estructural, esto es, allí donde la constitución “guarda silencio”, serán decisiones norma- tivas válidas pero pueden, no obstante, ser susceptibles de una crítica ética y política, aunque no jurídico constitucional.
Tal déficit, por otra parte, viene a dar cuenta del irreductible margen de ilegitimidad ya no sólo jurídica sino también ético-política que, desde los presupuestos del garantismo, presenta el poder en el estado de derecho, habida cuenta de que, conforme a tal esquema de justificación, “la legiti- mación política en el estado de derecho no sólo no es nunca perfecta, sino ni siquiera apriorística, ni glo- bal, ni permanente […] no puede ser más que a posteriori, parcial, contingente y relativa a las funcio- nes de utilidad efectivamente aseguradas por el estado o, mejor, de esta o aquella de sus instituciones o, todavía mejor, de este o aquel de sus actos singulares”.
  Hemos visto, pues, que las exigencias que se derivan del principio de pro- porcionalidad se debilitan considerablemente cuando transitamos del jui- cio acerca de la legitimidad externa al juicio acerca de la validez constitu- cional de una ley penal.
Sin embargo, se trata ahora de establecer hasta qué punto deben matizarse tales exigencias: si en razón de aquellos márgenes de acción legislativos el control que puede practicar el Tribunal ha de limi- tarse únicamente a extirpar exabruptos o si, por el contrario, puede tener mayor intensidad.
Y es que, precisamente, una de las razones que se esgrime a favor del empleo del principio de proporcionalidad en el control de constitucionali- dad es que se trata de una estructura de argumentación con la cual se trata de conciliar el respeto a la libertad de configuración del legislador con un control material de sus decisiones que procure la máxima efectividad de los derechos fundamentales.
ello se refiere Ferrajoli cuando subraya la autonomía y precedencia del punto de vista externo (referido a la legitimidad) respecto del punto de vista interno (referido a la validez), así como a la existencia de “un cierto grado irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes” respec- to del punto de vista externo, debido a la “divergencia que […] subsiste entre valores ético-políticos y validez”.
También Luis Prieto matiza el alcance de la apro- ximación entre ambos puntos de vista cuando escribe que “(p)or muchos que sean los valores mora- les incorporados por el constitucionalismo rematerializado éste nunca pierde su fondo de ilegitimidad y, por ello, nunca puede desvanecerse la tensión crítica a la que nos invita la ilustrada primacía del punto de vista externo;
La certeza de las premisas en las que debe apo- yar su argumentación ha de ser elevada o, en sentido contrario, la constitucionalidad de la norma enjuiciada debe apoyarse sobre pre- misas “no evidentemente falsas”.
La certeza de las premisas en las que debe apoyar el reproche de inconstituciona- lidad ha de ser media o, en sentido contrario, la intervención del legislador estará justificada si se apoya sobre premisas “plausibles”.
En este caso la carga de argumentación y de prueba corresponde al legisla- dor, quien debe apoyar la intervención sobre la base de premisas empíricas que tengan una certeza elevada25.
  Aunque el Tribunal Constitucional español no ha adoptado esta distin- ción entre niveles de aplicación del principio de proporcionalidad, en líne- as generales, la utilización de este instrumento por parte del Tribunal Constitucional español ha estado presidida por  una  acusada  deferencia hacia el legislador, que se manifiesta en la configuración de aquél instru- mento como un cauteloso juicio de mínimos.
asimismo se advierte que, debido a la falta de conocimientos seguros sobre la capacidad preventiva del derecho penal o la existencia de medios alternativos menos lesivos e igualmente efectivos, así como al carácter eminentemente valorativo y convencional de las decisiones relativas a la calificación de una conducta como delito y la determinación de su correspondiente pena, una configuración más exigente de los subprin- cipios de la proporcionalidad conduciría a despojar al legislador de la últi- ma palabra en tales cuestiones para conferirla a un órgano carente de legiti- midad democrática directa.
En consecuencia, sostiene el Tribunal, la apli- cación del principio de proporcionalidad al control de las leyes penales sólo debe llevar a excluir aquellas intervenciones legislativas manifiestamente ini- dóneas, abiertamente innecesarias o groseramente desproporcionadas26.
En primer lugar, un control destinado sólo a extirpar exabruptos desvirtúa la principal razón de ser de dicha institución, que consiste en esti- mular una cultura pública deliberativa en la cual las mayorías parlamenta- rias deban justificar ante los ciudadanos las razones de sus actos;
tal estímu- lo sólo subsiste si el control al que vienen sometidas sus decisiones le exige algo más que apoyarse en premisas cuya falsedad no sea evidente o abstener- se de adoptar medidas abiertamente inconstitucionales, pues en este caso el legislador podrá confiar en que cualquiera sea la decisión que adopte, siem- pre que respete un mínimo de racionalidad, tendrá que reputarse constitu- cional.
 En segundo lugar, un control que sólo sirva para reaccionar frente a hipótesis de manifiesta irracionalidad legislativa o de abierto desafío a la constitución es insuficiente para hacer frente al tipo de controversias que suelen plantearse en situaciones de normalidad, de cara a los cuales deben
En tercer lugar, un control de mínimos debilita en extre- mo la vinculación del legislador a los derechos fundamentales, al introducir una enorme divergencia entre lo que tales derechos garantizan y la posibili- dad de hacer efectivos dichos contenidos frente al legislador.
Finalmente, en contra de un control de mínimos cabe señalar que el reconocimiento unánime del derecho penal como el más severo mecanismo de control social de que dispone el estado conduce a que, del mismo modo en que se reclaman para este sector del ordenamiento reglas más estrictas de formación del lenguaje legal, mayores garantías procesales o criterios más exigentes de valoración de la prueba, también ha de imponerse un control de constitucionalidad más riguroso del que en la actualidad se lleva a cabo y, más aún, del que cabe practicar en relación con otro tipo de intervencio- nes legislativas en derechos fundamentales dotadas de un menor contenido aflictivo.
Y ello porque el recurso al derecho penal no expresa la opción por un instrumento cualquiera de política legislativa, sino la voluntad de emple- ar la herramienta más contundente con que cuenta el estado para discipli- nar la conducta de los ciudadanos, no sólo en razón de la especial aflictivi- dad de sus sanciones – privación de la libertad y de otras posiciones iusfun- damentales especialmente significativas y necesarias para que el individuo pueda desenvolverse plenamente en sociedad – sino también por la peculiar carga simbólica que va asociada a la definición de una conducta como deli- to y de una determinada sanción como pena, las cuales incorporan un plus de gravedad que en principio está ausente cuando la misma prohibición y la misma sanción son disciplinadas por conducto de otras normas del orde- namiento.
Esta opción deliberada por los máximos medios ha de estar sometida a una especial carga de legitimación así como a una fiscalización especialmente exigente por parte del órgano que tiene a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes.
  legislador penal a la exigencia de que éstas se apoyen en premisas seguras, pues dado el inevitable margen de incertidumbre que acompaña a toda elec- ción político criminal, ello equivaldría a impedir al parlamento legislar en este ámbito o a autorizar al Tribunal para invalidar todas sus decisiones.
Un modelo tal debe articularse en torno a los siguientes elementos: la atribu- ción al legislador de las cargas de argumentación y prueba, la adopción de una perspectiva ex post, la necesidad de respaldar las premisas empíricas en el conocimiento científico disponible y, finalmente, la exigencia de que dichas premisas cuenten con un alto grado de probabilidad.
La atribución de una carga de argumentación y de prueba al legislador requiere que, una vez fijados los términos de la impugnación, aquél com- parezca, por intermedio de sus representantes, a defender la constitucionali- dad de la norma enjuiciada para lo cual debe, en primer lugar, poner a dispo- sición del Tribunal y demás intervinientes en el proceso los estudios empíri- cos y demás información que sirvió como base para adoptar la decisión;
La imposición de dicha carga de argumentación y de prueba es una conse- cuencia insoslayable del reconocimiento de la resistencia normativa de los derechos fundamentales y de su carácter vinculante para el legislador, quien está obligado a justificar toda restricción de los mismos.
 Igualmente, ella per- mite verificar si la norma enjuiciada cuenta con el respaldo del parlamento actual, de modo tal que es posible entender que, si el legislador no compare- ce a defender la norma, es porque ésta no cuenta ya con el apoyo de las mayo- rías, caso en el cual dejaría de beneficiarse de la presunción de constituciona-
Perspectiva:  Las leyes penales deben ser enjuiciadas teniendo en cuenta los conocimientos existentes al momento de efectuar el juicio de cons- titucionalidad (perspectiva ex post) y no tan sólo a la luz de los conocimien- tos disponibles en el tiempo en que fue aprobada la ley (perspectiva ex ante).
La diferencia entre ambas perspectivas adquiere relevancia en los supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida, que tienen lugar cuando las estimacio- nes del legislador acerca de la idoneidad, necesidad o proporcionalidad de la medida adoptada, si bien eran acertadas a la luz de las circunstancias y del estado de los conocimientos existente al momento de aprobar la ley, han dejado de serlo al momento de juzgar su constitucionalidad, debido a un cambio de la realidad social o de la información disponible acerca de dicha realidad.
 Un importante sector doctrinal considera que en este caso debe privilegiarse una perspectiva ex ante y, por tanto, juzgar la medida de acuer- do a los conocimientos de los que pudo disponer el legislador al tiempo de su expedición29.
 La razón para adoptar en estos casos una perspecti- va ex post la suministra la pretensión de efectividad de los derechos funda- mentales, cuya fuerza vinculante sobre la ley no se contrae al momento de su aprobación sino que se prolonga durante todo el tiempo en que perdura su vigencia, imponiendo tanto al legislador como al juez constitucional el deber de velar para que la conformidad de la ley con los derechos funda- mentales se mantenga a lo largo del tiempo.
 Para hacer efectivo tal deber de  vigilancia,  es  preciso  que  el Tribunal  Constitucional  pueda  tener  en cuenta los resultados de las investigaciones sobre los efectos de la medida llevados a cabo en la fase post-legislativa y demás información necesaria para llegar a establecer eventuales discrepancias entre el pronostico efectua- do por el legislador y los efectos reales de su intervención.
 Por otra parte, el juicio de constitucionalidad no tiene una naturaleza subjetiva sino obje- tiva, en el sentido de que no tiene por objeto enjuiciar al autor de la norma sino a la norma misma, y por lo mismo una eventual declaratoria de incons-
  titucionalidad y nulidad de una ley no tiene el sentido de un reproche que se formula al legislador sino más bien el de un mecanismo de depuración normativa orientado a garantizar la supremacía de la constitución sobre el resto del ordenamiento.
En consecuencia, dado que la inconstitucionalidad no representa una sanción que se impone al legislador por haber errado en su pronóstico no tiene sentido limitarse a considerar sólo aquello que éste pudo conocer y prever, sino que es preciso tener en cuenta todo aquello que permita establecer si la norma conserva su legitimidad constitucional al momento de ser enjuiciada.
Respaldo de las premisas empíricas:  La utilización del principio de pro- porcionalidad  ha  traído  consigo  una  revalorización  del  papel  que desempeñan las premisas empíricas en el control de constitucionalidad de las leyes, particularmente en lo que respecta a los juicios de idoneidad y necesidad, donde se condiciona la constitucionalidad de la ley a su aptitud para alcanzar determinados fines o a la inexistencia de otras medidas menos lesivas e igualmente efectivas para lograr la misma finalidad.
 La introduc- ción de estos análisis, que tiene lugar mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, supone revisar la tradicional concepción de juicio de constitucionalidad como un simple juicio de comparación entre normas, en el que no resulta necesaria la práctica de pruebas y en el que están excluidas todo tipo de consideraciones de índole empírica o todo control sobre la efi- cacia de la norma enjuiciada.
 Sin embargo, debido a las especiales dificul- tades que conlleva la acreditación empírica del tipo de hechos relevantes en el control de constitucionalidad de las leyes (hechos generales, predicciones del legislador), dicha acreditación suele reemplazarse por apelaciones a las “convicciones sociales generalmente aceptadas” (p.
Ahora bien, un modelo exigente de control de constitucionalidad requiere que el legislador apoye los argumentos a favor de la constituciona- lidad de la ley penal en premisas empíricas respaldadas en el conocimiento científico disponible y no sólo en convicciones sociales generalmente acep- tadas.
Este requisito de apoyar las premisas empíricas en conocimiento experto viene además a reforzar criterios de racionalidad legislativa ya exis- tentes en el derecho positivo español (exigencia de que los proyectos de ley
  en materia penal vayan precedidos de estudios sobre su necesidad, oportu- nidad y coste), al igual que estimula el interés por las consecuencias de las leyes penales y su evaluación en la fase postlegislativa30.
Por otra parte, aun- que el incumplimiento de tal exigencia no sea un argumento suficiente para invalidar la intervención penal del legislador, sí debilita el grado de certeza atribuible a las premisas empíricas que sustentan dicha intervención, y con ello, el peso de las razones a favor de su constitucionalidad.
Grado de certeza de las premisas:  Las intervenciones graves en derechos fundamentales, entre ellas las que se efectúan a través del derecho penal, han de ser sometidas a un control material intensivo, conforme al cual se exige que la medida enjuiciada venga respaldada en premisas seguras.
 Tal exigencia no debe interpretarse, sin embargo, como una demanda de certe- za absoluta, imposible de alcanzar mediante el conocimiento empírico, sino más bien como el reclamo de que las premisas que apoyan la intervención legislativa cuenten con una elevada calidad epistémica, con un alto grado de probabilidad.   Ello  ocurrirá  sólo cuando  concurran las condiciones  que garantizan su máxima confirmación y su máxima resistencia a la refutación.
El grado de confirmación se incrementará cuanto mayor sea el fundamen- to cognoscitivo de las reglas de experiencia utilizada, la calidad y cantidad de los medios de prueba que lo respaldan, y cuanto menor sea el número de pasos inferenciales que separan la hipótesis expresada en el enunciado de las pruebas que lo confirman.
 A su vez, la resistencia a la refutación será máxi- ma  cuando  no  exista  ninguna  contraprueba  que  desvirtúe  las  premisas empíricas  que  respaldan  la  intervención  del  legislador;
En cualquier caso, esta menor certeza de las premisas empíricas relativas a la idoneidad y nece- sidad de la norma enjuiciada tendrá relevancia en la ponderación que se lleva a cabo en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, donde una de las variables a tener en cuenta para asignar el peso a los principios que en ella intervienen es la certeza de las premisas empíricas que se hacen valer a favor o en contra de la intervención.
A modo de conclusión cabe señalar que la aplicación del principio de proporcionalidad al control de constitucionalidad de leyes penales requiere desarrollar una estructura de argumentación mucho más compleja (pero más completa) y depurada de la que se viene utilizando, en la que simple- mente se identifica el juicio de proporcionalidad con la exigencia de pro- porcionalidad entre la gravedad de la pena y del delito.
 La aplicación del principio de proporcionalidad supone introducir en el control de constitucionalidad de las leyes un gran número de interrogan- tes sobre los que no existe respuesta definitiva (qué se debe proteger a tra- vés del derecho penal, cuáles técnicas de tipificación deben emplearse, si la normas penales son instrumento realmente eficaces para la protección de bienes jurídicos, si es posible acudir a instrumentos alternativos, etc.), y frente a las cuales la última palabra, en un sistema democrático, se confía al legislador y no al Tribunal Constitucional.
Sin embargo, dado que la definición del alcance de los derechos funda- mentales dista de moverse en el plano de lo indiscutible, los instrumentos argumentativos empleados en el control de constitucionalidad de las leyes han de estar diseñados para ser operativos más allá del umbral de lo eviden- te, pues sólo con una configuración más exigente del control es posible esti- mular un debate real y a fondo sobre las decisiones de la mayoría que afec- ten derechos fundamentales, y lograr que el juicio abstracto de constitucio- nalidad pueda cumplir con la función que hoy en día constituye su princi- pal justificación, cual es la de “asegurar que no decaiga la práctica constitucio-
                                                           
Además, se sostendrá que el poder legislativo tiene la obligación de adecuar el Código Penal, vía creación de un nuevo Código, que derogue al vigente, a los principios que constan en la parte dogmática de la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos huma- nos reconocidos por el Ecuador.
Para hacerlo, abordaremos la relación entre la Constitución y el Derecho Penal, para sostener que los derechos humanos reconocidos en la Constitución limitan la intervención penal y es legítima cuando, paradóji- camente, tutela bienes jurídicos protegidos3 constitucionalmente4;
Este movimiento surge desde la mitad del siglo pasado, con la aparición de las constituciones de posguerra en Europa, que establecieron como finalidad del Estado la promoción y protección de derechos humanos, y la adecuación de las prácticas de todos los órganos del Estado a los princi- pios constitucionales a través del control de tribunales o cortes constitucionales.
sostendremos que el poder que tienen los jueces, para no ser arbitra- rio, debe sujetarse a ciertos parámetros de interpretación y argumentación, sin los cuales se torna ilegítima la inaplicación de la ley penal.
Norberto Bobbio, cuando se pregunta si existe algún progreso ético en la humanidad, ante tanto desastre, dolor y muerte, que podrían hacer pensar lo contrario, se responde que la gran conquista del ser humano son los dere- chos humanos5.
Las garantías, nor- malmente, son efectivizadas por los jueces con competencia constitucional, que pueden inaplicar normas que atentan contra los derechos humanos o pueden inobservar actos administrativos de parte de los poderes públicos7.
Teóricamente,    el  derecho  puede  analizarse  desde  tres  perspectivas (podrían ser más): (1) la estructura de la norma, (2) la teoría de las fuentes y (3) la teoría de la interpretación.
(1) Para el positivismo las nor- mas  tienen  una  estructura  conformada  por  un  supuesto  de  hecho,  un deber ser que es realizado a través de la imputación y una consecuencia jurídica, que normalmente es una obligación o sanción;
En cambio, para el constitucionalismo, el método es el de la ponderación, a través del cual pueden existir conflictos de normas que tienen igual jerarquía, igual cronología, igual especialidad, por ejemplo la pugna entre igualdad y libertad, la expresión y la honra;
La materialización del derecho, es decir el contenido como parte importante de una regla, tiene sentido si está de acuerdo con los valores consensuados universalmente y expresados en forma de derechos humanos.
Sobre este tema, el mejor y más preciso tratado que conozco se puede encontrar en Alberto Binder, El incumplimiento de las formas procesales, elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nuli- dades en el proceso penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, pp.
Para explicitar esta ambigua afirmación, en el siguiente capítulo anali- zaremos brevemente dos situaciones, una a nivel nacional y otra internacio- nal, en las que se puede apreciar cómo el juzgador inaplica principios del derecho penal relacionados con el principio de legalidad.
Los derechos humanos, que están en la parte dogmática de la Constitución, imponen dos obligaciones al legislador en materia penal: (1) limitar  y (2) configurar  el poder punitivo del estado.
Baste leer la introducción de De los delitos y las penas de Beccaria20, obra en la que se describen las formas crueles de juzgar y sancionar y, desde una perspectiva más crítica aún, leer a Michel Foucault, en su Vigilar y castigar21, la forma como el ejercicio del poder penal ha sido y sigue siendo una forma de control social.
Cuando los liberales restringieron el poder punitivo del estado y rein- vidicaron el principio de legalidad, lo que se quería era que tanto los deli- tos como las penas no fueran arbitrarias y que dejaran de depender de la voluntad de una persona.
En el contexto liberal,  cuando  los  burgueses  determinaban  las leyes exclusivamente, gracias al principio de ciudadanía (sólo son ciuda- danos las personas adultas, propietarios, hombres y miembros de la reli- gión mayoritaria), el bien fundamental que se protegió y promovió fue la propiedad.
Posteriormente, a partir de los años sesenta, con los movimientos de cam- bio (revolución cultural en Francia, movimiento feminista, movimiento de los derechos civiles, movimiento de los derechos de los niños y, entre otros, los movimientos indígenas), existe un eclosión de identidades y de reclama- ciones por la inclusión en el concepto de ciudadanía23.
  El poder punitivo es una de las formas de intervención en el ejercicio de los derechos humanos, que se justifica sólo cuando es estrictamente nece- sario y cuando atenta contra bienes jurídicos que están constitucionalmen- te protegidos.
Por ejemplo, si un operador de justi- cia viola el debido proceso por no notificar oportunamente una providen- cia judicial, la sanción que podría tener consistiría en un llamado de aten- ción;
En este dilema, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos26 , que enunciamos a continuación-
El principio de igualdad: en el tratamiento de las infracciones, las hipótesis de hecho de las reglas penales, no deben estar inspiradas en cate- gorías prohibidas, tipo raza, etnia, género, edad, condición económica o social.
El principio del libre desarrollo de la personalidad: en un régimen democrático, las personas tienen derecho a la libertad y esto quiere decir que tienen derecho a un proyecto de vida y poder realizarlo.
El principio de excepcionalidad: aunque se crea que el uso del dere- cho penal es efectivo porque presiona a las personas, ante el temor de per- der la libertad, el poder punitivo no se justifica.
  sistema penal para cobrar deudas o promover algún tipo de comportamien- to que se considera moralmente inaceptable, como en el caso de la tenencia de drogas o la represión a la homosexualidad.
Debe preferirse la constitucional a la ordinaria cuando se trata de derechos humanos, la civil a la constitucional cuando se trata de litigios que tengan que ver  con  procedimientos  determinados, como el laboral o el de inquilinato.
En otras palabras, de acuerdo a estos meca- nismos expuestos de manera ejemplificativa y superficial, para llegar a la vía penal debe explorarse, previamente la vía civil, la constitucional, la adminis- trativa, la arbitral, la mediadora, la autocomposición: la vía penal es subsi- diaria a seis mecanismos que le anteceden.
Este principio pretende garantizar la seguridad jurídica de las perso- nas, de tal forma que se sepa con antelación a los hechos qué conductas están prohibidas, cuáles son las penas y quiénes son las autoridades encar- gadas de imponerlas.
Se atenta contra este principio cuando se dictan tipos penales abiertos o, en regímenes autoritarios, se crean jueces especiales, se eliminan los procedimientos democráticos y establecen penas mediante reglamentos o decretos.
Saneamiento genealógico: hay muchos tipos penales que responden a ideologías autoritarias y que deben ser corregidas, por ejemplo aquel tipo penal que sanciona violaciones a la honra de las autori- dades o el respeto a los símbolos patrios.
Particular atención merece, en cuanto a la configuración, algunos avan- ces conceptuales en cuanto al derecho penal internacional: (1) la adecuación de los tipos penales a las infracciones que se consideran más graves en el derecho internacional, (2) las leyes de amnistía, (3) el derecho penal y el género.
El derecho penal internacional ha tenido relevancia particular a partir de la aprobación de convenios internacionales que establecen delitos, crímenes o infracciones graves, que obligan a actualizar algunos tipos pena- les en función de bienes jurídicos que se consideran que son de relevancia en cualquier lugar y en cualquier tiempo29.
Cuando se impide la tramitación de juicios penales y, a la postre, la sanción penal, las víctimas de las violaciones a sus derechos humanos, que tienen protección penal, no tienen derecho a la tutela efectiva.
En el Derecho Internacional Humanitario (DIH), por razones de justicia transaccional, o sea, para con- ciliar la necesidad de paz social y la tutela efectiva de derechos, siempre que durante un conflicto armado se hayan respetado las normas del DIH, se recomienda procurar conceder la amnistía a los ex combatientes30.
Usualmente,  se  escucha  cada  vez  que  existe  un  movimiento  que denuncia una violación generalizada a los derechos humanos, que deben incluirse figuras penales y hasta aumentarse las penas.
6 (5) “A la cesación de las hos- tilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las per- sonas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.
y las garantías técnicas, que son todas aquellas que emanan de los jueces que ejercen justicia cons- titucional, a través de las acciones constitucionales, tanto de control de nor- mas como de actos violatorios a los derechos humanos.
El “hacer respetar”, en cambio, obli- ga al estado a realizar acciones, ya para evitar que terceros violen los dere- chos humanos, ya para promover positivamente la realización de los dere- chos humanos.
  Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere- chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci- miento o cualquier otra condición social35.
  Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi- mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medi- das legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Una razón histórica nos diría que la Constitución, al establecer derechos humanos y algunos principios de carácter penal en los años noventa y reactualizarlos en la primera década del siglo XXI, tienen una mirada actual de los bienes jurídicos penales.
El sistema de normas debe ser coherente y esa coherencia, entre otros filtros, se logra por el principio de jerarquía, en virtud del cual todas las normas de carácter secundario deben ser conformes con las normas constitucionales.
Cuando los estudios críticos del derecho arremeten contra le legitimidad del sistema penal36, ya desde la creación de la ley (que refle- ja los intereses de los que pueden, a través de maquinarias electorales, repre- sentar), ya desde los que ejecutan la ley (a través de la selectividad, teoría conocida como etiquetamiento o labeling approach37), ya desde el aparato judicial, que aplica irracional y desproporcionadamente el derecho, se sien- te la necesidad de un juzgador controlador de poderes, que aplique normas constitucionales y que garantice los derechos humanos.
El juez tiene en sus manos casos concretos de personas reales y en esos casos existen aconteci- mientos problemáticos: las víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal.
  al resultado de las acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar (esto es lo contrario de lo que predicaba Kelsen en el sentido de des- pojar de todo análisis moral en la apreciación del derecho38), aplicar los prin- cipios si las reglas generan un resultado injusto y resolver adecuadamente39.
En cambio, en el derecho penal tenemos dos derechos que están en franca tensión: el derecho a la libertad que tiene el supuesto ofensor y el derecho a la tutela efectiva que tiene el supuesto ofendido.
Indiscutiblemente, en términos objetivos y positivistas, la Carta y el Tribunal violan el principio de legalidad, por el que nadie puede ser juzga- do por tribunales que no hayan sido creados con anterioridad al hecho y nadie puede ser juzgado por hechos no tipificados en la ley.
Entre otras críticas, una jurídicas que se comentan en este ensayo y que tienen que ver con el prin- cipio de legalidad, y otras políticas, como aquella de que el juicio fue justicia de vencedores (sin duda, los aliados cometieron violaciones al Derecho Internacional Humanitario y también críme- nes de guerra;
  los acusados tenían conocimiento de las normas internacionales que prohi- bían matar civiles y que aunque no había pena, no existía razón para no juz- garles con las penas más severas existentes en el derecho comparado para delitos graves.
Finalmente, se argumentó, en términos de practicidad, que la creación del tribunal y del procedimiento fueron mecanismos necesarios para reprimir conductas que eran ilegales y criminales que, de otra manera, no hubiesen sido juzgadas y se hubiese promovido la impunidad42.
Massera no fue juzgado por los mismos hechos ya que los elementos del tipo penal en el ámbito nacional no coin- cidían con los elementos del tipo internacional, luego se le juzgaba por pri- mera vez.
  …allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho Positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder a la justicia44.
por ejemplo, en el desastre natural, tengo varias medidas idóneas (porque logran el objeti- vo), tales como la evacuación a una ciudad o en una zona rural, a un lugar cercano o lejano, en carpas o en albergues, quizá la que menos afec- te al derecho a la vivienda sea la rural y en albergues.
El legislativo debe, por ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien jurídico que protege y el derecho que res- tringe, que normalmente es la libertad (por la penas de privación de liber- tad) y la propiedad (por las penas de multas).
Los elementos para efectuar el juicio de ponderación son cuatro: la existencia de un fin legítimo constitucionalmente reconocido, la idoneidad de la medida, la necesidad y la proporcionalidad, que va a esta- blecer un equilibro entre los principios y el daño que se produce si se aplica cualquiera de ellos.
Robert Alexy sostiene que la argumentación jurídica es una necesidad por muchas razones: el método deductivo tradicional promueve un “salto lógico” que favorece la arbitrariedad, el lenguaje del derecho positivo siem- pre es vago, existen conflictos entre normas, las normas no se adecuan con espontaneidad en los hechos y, en el extremo constitucional, hay normas que pueden llevar a un resultado injusto.
En cambio, si pondera y argumenta adecuadamente, no viola el principio de legalidad sino que está aplicándolo bajo el supuesto de que la Constitución es norma jurídica (principio también de legalidad y que podríamos, para diferenciarlo, deno- minarlo principio de constitucionalidad).
Vamos a enunciar algunos casos y situaciones en los que creemos exis- ten conflictos entre normas penales y constitucionales, y que, de encontrar- los en casos concretos, el juzgador penal tendría potestad para inaplicar el Código Penal.
Nos vamos a concentrar en la necesidad y la pro- porcionalidad, “en cuya virtud no puede admitirse la pena no idónea para la tutela de un bien jurídico o lesiva de otros valores más relevantes”52.
Por el principio de lesividad, sólo los conflictos más graves e imprescindibles serán tipos penales y el daño que produce el delito debe ser real, verificable y evaluable empíricamente.
Enunciemos algunos: no registrar los nombres de los huéspedes, no remitir registros de huéspedes a la policía, mofarse de un acto religioso, viajar sin pasaporte en caso de guerra, negarse a transportar cosas, conducir ganado y no tener previsión, no dirigir al domicilio a ebrios, no tener nómina de pasajeros, vender sin permiso de la policía, no entregar a la policía bienes encontrados, comprar en feria a personas desconocidas,
herir animales por exceso de carga, apacentar bestias de cualquier especie en terreno ajeno, no entregar bienes encontra- dos en 24 horas a la policía, formar mitin sin autorización, construir venta- nas a menor altura de dos metros, lidiar toros sin permiso, permanecer para- do por mucho tiempo  sin objeto plausible, propalar rumores, recibir a menores prófugos, no cercar terreno56;
predicar a favor o en contra de un partido político, golpear, establecer casa de juego sin permiso, usar cosas ajenas sin consentimiento, faltar con gestos a ascendientes…57
¿Tiene sentido restringir la libertad de movimiento (privar de la liber- tad) para proteger las funciones de la policía, la integridad de los animales, el pasto de los terrenos ajenos, la honradez, la confianza, los reglamentos municipales?
Además, como sostiene Zaffaroni, la legislación contravencional “es un campo propicio para la arbitrariedad policial, los apremios ilegales, la afecta- ción a la dignidad humana, la penetración de los ámbitos de privacidad…”.59 Por ello, concluye, “tenemos la certeza de que un buen número de casos puede resultar una contradicción abierta entre la ideología proclamada constitucio- nalmente o por vía de Código Penal y la que surge de esta legislación”60.
Los juzgadores que tienen competencia contraven- cional deben ponderar en cada caso y rechazar, por inconstitucional, la apli- cación de las penas privativas de libertad en las contravenciones.
En términos también objetivos, tenemos una contradicción entre dos derechos protegidos de forma distinta por el sistema jurídico, el uno con penas de prisión (honra)62 y el otro que exige abstención de parte del esta- do cuando se ejerce el derecho (libertad de expresión)63.
La Corte Suprema de Justicia consideró que el derecho al honor preva- lece sobre la libertad de expresión, que no se puede difamar o desacreditar a autoridades o líderes de un país, que el articulista no puede “actuar con entera libertad” a menos que “obre con objetividad, imparcialidad y sobre todo veracidad”.
La Corte reafirmó el valor de la libertad de expresar el pen- samiento como esencial en la democracia, pero lo condicionó a que no menoscabe la dignidad de las personas, no atente contra la institucionalidad y no lesione otros derechos, puesto que de este modo deslegitima la liber- tad de prensa.
El anunció publicado denunciaba que, en 1960, en plenas manifes- taciones para reclamar derechos civiles, existía una fuerte represión de parte de la policía y que ésta empleaba medios como gas, balas de plástico y detenciones arbitrarias en contra de los manifestantes pacíficos66.
La Corte Suprema de Estados Unidos consideró que por el hecho de ser la policía y Sullivan institución y persona pública, la libertad de expresión prevalecía aún cuando las afirmaciones hechas fueren falsas porque ayudan a determi- nar la verdad, salvo que exista real malicia.
Sullivan”, en Lynda Butler and others, The bill of rights, the courts and the law, third edition, Virginia Foundation for the humanities and public policy, 1999,
Otro ele- mento a tomar en cuenta es que en Estados Unidos, seguramente, por el principio de proporcionalidad, no se penaliza la injuria sino simplemente el daño civil y aún en este caso no se consideró que existía responsabilidad alguna.
El 7 de marzo de 2007, el periódico publicó un editorial en el que afirmaba que el mandatario gobierna con “tumultos, piedras y palos” y publicó un titular denominado ‘Vandalismo oficial’ en su editorial (9 de marzo de 2007)68.
254 (1964), traducción libre en Lynda Butler and others, The bill of rights, the courts and the law, third edition, Virginia Foundation for the humanities and public policy, 1999, pp.
  El 12 de octubre de 2007, en una manifestación pública a propósito de la pro- vincialización de la península de Santa Elena y de la separación del Guayas, un grupo de personas “cogen la bandera blanquiceleste de Guayaquil y la des- trozan;
Fernando Balseca, “Ofensas a la bandera”, en El Universo, 19 de octubre de 2006, en http://www.eluniverso.com/2007/10/19/0001/21/E0EC3258750E437C9B641505540D446F.as px (visita 30 de octubre de 2007) El Comercio, “Nueva acción legal contra peninsulares”, 30 de octubre de 2007 en http://www.elco mercio.com/noticiaEC.asp?id_noticia=146057&id_seccion=10 (visita 30 de octubre de 2007).
Los funcionarios del Estado de Texas alegaron en el juicio que la quema de la bandera constituía un disturbio que rompía la paz, que muchas per- sonas se sintieron seriamente ofendidas por este hecho, que era una vulne- ración al orden público y que atentaba contra un símbolo que representa la unidad nacional.
La Corte no aceptó los argumentos, en primer lugar con- sideró que la quema de la bandera es una forma de expresión y, posterior- mente, afirmó que la principal función de la libertad de expresión es invi- tar a la disputa, que el acto de la quema de la bandera no propició revuelta alguna, que las autoridades de Texas y la policía persiguieron a una persona por expresar insatisfacción por las políticas del país y que esto está en el cen- tro del derecho a la libertad de expresión, que la integridad de una bande- ra no está protegida por la Constitución, que prohibir una idea por el sim- ple hecho de ser desagradable u ofensiva atenta contra la libertad de expre- sión, que el gesto de una persona contra la bandera no afecta en absoluto la actitud hacia la unidad nacional, que la mejor manera de rendir tributo a un símbolo como la bandera que representa la libertad es precisamente pro- moviéndola y no reprimiendo las libertades;
397 88-155 (1989) en Lynda Butler and others, The bill of rights, the courts and the law, third edition, Virginia Foundation for the humanities and public policy, 1999, pp.
  Los vagos, personas que no tienen domicilio fijo ni medios de subsistencia o que no ejercen habitualmente oficio o profesión, serán reprimidos con prisión de tres meses a un año76.
310 89-1433 (1990), en Lynda Butler and others, The bill of rights, the courts and the law, third edi- tion, Virginia Foundation for the humanities and public policy, 1999, pp.
  Todo lo que se ha dicho del positivismo peligrosista y de su incompati- bilidad ideológica con los Derechos Humanos, llega a su máxima expre- sión con las leyes de peligrosidad sin delito: aquí se viola totalmente el principio de legalidad, porque sin ninguna tipicidad se cae en una grave violación de derechos.
El desprecio a la dignidad humana es total: es sufi- ciente reunir dos o tres “síntomas” para “detectar” la forma de vida de una persona, encuadrada en una adjetivación peyorativa y privarla de libertad…
El origen de esta ideología es claro: se trata de la clasificación entre personas “decentes” y “peligrosas”, consagrada por la misma ley conforme a un criterio arbitrario de apreciación que pone en manos del poder público…
  El derecho penal se ocupa, exclusivamente, de las acciones y no de las características personales, como el caso que comentamos de los vagos, ni de las ideas, como la quema de la bandera: “sólo es admisible castigar acciones, porque el Estado no tiene poder para ir más allá”78.
  Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cual- quier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales80.
El objetivo de la ley de drogas es proteger a la comunidad de los peli- gros que dimanan de la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas81.
La Corte Constitucional Colombiana, en la célebre sentencia sobre el consumo de drogas, ha sostenido que en un régi- men jurídico que tiene una Constitución que establece principios democrá- ticos, “a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace”83.
En relación a la afectación que podría tener la comunidad por el consumo de drogas, el trato es discrimi- natorio porque el Estado interviene de forma distinta cuando se trata de sustancias que producen igual daño como el alcohol;
  …el considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevi- tables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos.
Por todas estas razones, cuando de los hechos del caso (aún si no hay prueba procesalmente incorporada) se desprenda que una  persona tiene droga para el consumo, no sólo que el juzgador penal puede abstenerse de privar provisionalmente de la libertad a alguien, sino que podría también
Por citar algunos ejemplos: la traición a la patria, la seguridad interior, la seguridad de las fuerzas armadas, las infracciones contra la subordinación, las infracciones contra la fe militar, abusos contra la administración militar.
El juez penal podría encontrar francas contradicciones entre el DIH y el Código Penal, y podría ocurrir que el DIH se aplique en lugar de las nor- mas penales, bajo la premisa que las normas internacionales tienen rango constitucional.
  Un parlamento, en un régimen  democrático  constitucional  de  derecho, tiene algunos imperativos: (1) descriminalizar tipos penales, (2) abstenerse de regular algunas conductas, (3) penalizar algunas otras conductas.
El Código Penal y otras leyes que tienen sanciones penales, como la ley de drogas, deben leerse en clave constitucional y, desde esta lectura, deben dejar de existir múltiples tipos penales, ya porque no tienen bien jurí- dico tutelados, porque no existe lesividad, porque son desproporcionadas las penas, porque en lugar de promover un derecho lo están reprimiendo.
Si el legislador quiere legitimarse en su función, debe actua- lizar el catálogo de las penas, además si no quiere que el juez constitucional le llame la atención al declarar inconstitucionalidades de leyes inadecuadas.
El estado, por el principio de inmunidad, no debe entrometerse de nin- guna manera y peor en términos penales, cuando las personas realizan acciones que tienen que ver con el libre desarrollo de la personalidad, la libertad y la autonomía personal.
El juzgador penal no reemplaza a la Asamblea Nacional ni lo podrá hacer, pero en casos concre- tos, como se ha intentado demostrar en este ensayo, el resultado de la apli- cación de los tipos penales puede acarrear resultados injustos por violar derechos y principios constitucionales.
              87 El ejemplo claro de una mayoría del Congreso que ha aprobado reformas procesales en contra de la Constitución, es la famosa institución denomina “detención en firme” que limitaba y, a ratos, imposibilitaba el ejercicio al derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caducidad de la priva- ción de libertad provisional), que consta en el art.
                                                                    Este Libro se terminó de imprimir en diciembre de 2008 en la imprenta V&M Gráficas.