PARTE 1

1.1- La determinación del concepto de Derecho. Su problemática y dificultades.

Se ha dicho que la cuestión relativa al concepto de Derecho puede plantearse tanto al principio como al final de todo estudio teórico sobre el Derecho. Esto es fácil de explicar. La mayor parte de los tratados de Teoría del Derecho comienzan con una explicación del concepto Derecho, puesto que, para adentrarse en la Teoría del Derecho, parece imprescindible tener una cierta noción o idea aproximada acerca de lo que constituye su objeto. Y, por otra parte, suele figurar al final, dado que los conocimientos adquiridos tienden a modificar los datos que se tomaron como punto de partida y, por lo mismo, obligan a modificar lo inicialmente sostenido. ¿Qué es el Derecho? La delimitación conceptual del término Derecho es una cuestión que ha venido ocupando a juristas, filósofos, sociólogos, etc. La razón de esta falta de acuerdo entre los juristas sobre lo que es el Derecho radica principalmente en la índole misma o naturaleza interna del Derecho. Mientras que las restantes ciencias del espíritu o de la cultura pueden o no darse en la experiencia vital de cada persona, el Derecho es una realidad a la que ningún hombre puede substraerse en su vida, incluida su vida cotidiana. La omnipresencia del Derecho no sólo se advierte en los hechos o actos más o menos importantes, sino que incluso se extiende a los actos más simples de nuestro quehacer cotidiano donde nos encontramos en situaciones reguladas por el Derecho. En cualquier caso, sabido es que las definiciones del Derecho son innumerables: tantas que resultaría imposible hacer un repertorio de ellas.

Las dificultades de una definición del Derecho

Las dificultades de una definición del Derecho generalmente compartida se sitúan en distintos niveles, en cuanto que las causas de esta dificultad son plurales y heterogéneas. Entre estas causas, destacaría como las más significativas las siguientes:

La ambigüedad del término Derecho

Comprobamos que el término Derecho está afectado de polisemia, pues con él se designan varias realidades, lo que se muestra en las siguientes oraciones:

  • El Derecho español no admite la pena de muerte o el Derecho penal ha sufrido en los últimos años grandes transformaciones.
  • Yo tengo reconocido el derecho de huelga o el derecho a la protección de datos ha sido introducido en España mediante una ley de 1992.
  • ¡No hay derecho a que me traten así!, o “No hay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de seres humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo”.
  • El Derecho es una disciplina teórica muy antigua o “voy a estudiar Derecho”.

Expresiones que denotan los cuatro sentidos en los que se ha venido utilizando el término Derecho a lo largo de la historia, clara muestra de la ambigüedad del concepto que ocupa estas líneas.

1º) El llamado Derecho en sentido objetivo

El Derecho como norma, conjunto de normas o sistema de normas. Así entendido, el Derecho objetivo puede ser de dos tipos:

  • Derecho positivo: el Derecho válido aquí y ahora, el conjunto de normas válidas que rigen en un país. El Derecho positivo se divide en Derecho público y Derecho privado.
    • Derecho público: regula el gobierno, la organización y las funciones del Estado, así como sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. Se subdivide en: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho financiero o tributario, Derecho penal, Derecho internacional público, Derecho procesal, Derecho eclesiástico del Estado.
    • Derecho privado: se refiere a la utilidad de los particulares. Se subdivide en: Derecho mercantil, Derecho civil, Derecho del trabajo.
  • Derecho natural: un orden jurídico-moral inmutable y eterno que discurriría paralelo a los ordenamientos jurídicos creados por los hombres, que se suceden en la historia. El Derecho natural sería un conjunto de normas y principios válidos en todo momento y en todo lugar, anteriores al Estado. Tres etapas o fases:
    • Derecho natural clásico (filosofía helena)
    • Derecho natural de inspiración religiosa
    • Derecho natural de corte racionalista

En una primera aproximación, definiremos el iusnaturalismo como aquella corriente de pensamiento constituida por un conjunto de autores que defiende la existencia de un conjunto de normas y principios morales que se caracterizarían por ser naturales, verdaderos, en la medida en que reflejan o describen o expresan esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son, por lo tanto, susceptibles de ser calificados como “verdaderos” o “falsos” según correspondan o no con ciertos “hechos” morales objetivos; son, además, cognoscibles, en el sentido de que las personas podemos llegar a conocer esos principios de Derecho Natural, son universales en cuanto al tiempo al tratarse de principios y normas válidas en cualquier momento o época histórica, es decir, son eternos y, por último, son inmutables en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas válidas en cualquier momento o época histórica.

2º) El Derecho en sentido subjetivo

Como facultad de obrar, atribución o prerrogativa concedidas al individuo en una norma jurídica. Los derechos subjetivos están, por lo tanto, ligados estrechamente a la norma jurídica, al Derecho en sentido objetivo; todo derecho subjetivo procede de una norma, que lo crea o lo reconoce a favor del sujeto y, en cualquier caso, lo ampara.

Los derechos subjetivos pueden ser:

  • Derechos subjetivos públicos: conferidos por el Estado a los particulares. Se entiende por derecho subjetivo público aquel que se da en las relaciones de Derecho público existentes entre el Estado y los ciudadanos. En estas relaciones existen derechos en favor del Estado y derechos en favor del ciudadano. Son derechos en favor del Estado el derecho a exigir prestaciones tributarias o prestaciones de servicios. Es preciso alguna puntualización a la hora de hablar de los derechos subjetivos públicos. En puridad, sólo los ciudadanos son titulares de este tipo de derechos frente al Estado. Frente al individuo, el Estado no es titular de derechos. Los poderes jurídicos de que el Estado se encuentra investido en sus relaciones públicas con los ciudadanos no son verdaderos y propios derechos subjetivos, sino potestades. Dentro de los derechos subjetivos públicos podemos realizar otra distinción:
    • Derechos constitucionales: conferidos por la Constitución a los ciudadanos. En nuestro ordenamiento jurídico se encuentran garantizados en el Título I de la Constitución en tres secciones diferentes:
      • Los contenidos en los artículos 14 (igualdad), 15 a 29 bajo el rótulo “Derechos fundamentales y libertades públicas”.
      • Los reconocidos en los artículos 30 a 38 bajo el rótulo “De los derechos y deberes de los ciudadanos”.
      • Los garantizados en los artículos 39 a 53 bajo el rótulo “De los principios rectores de la política social y económica”.
    • Derechos “legales”: atribuidos a los sujetos por alguna ley.
  • Derechos subjetivos privados: los derechos “contractuales”, que nacen de los contratos.
3º) El Derecho como lo justo

El orden justo de la vida social. También se utiliza el término Derecho para expresar nuestra idea de justicia. En este sentido decimos que no hay derecho a que se haga esto, o incluso podemos decir que no hay derecho a legislar de tal o cual forma, dando a entender que ciertas leyes son injustas. Son muchas las definiciones del Derecho que se basan en o hacen referencia a la idea de justicia. Todas ellas parten del presupuesto de que sólo el Derecho justo es Derecho. Por lo que todo Derecho legal, o de otra índole, que esté en contradicción con la idea y las exigencias de la justicia, no es Derecho, carece de la calidad jurídica. Lo común a este tipo de definiciones es reducir el Derecho a la justicia, siendo ésta una idea o valor que está por encima de aquél y condiciona radicalmente su propia existencia.

4º) El Derecho como ciencia

Cuando alguien piensa en “estudiar Derecho”, está indicando el propósito de iniciar los estudios correspondientes a la Licenciatura en esa rama especial del saber que es el Derecho. Está utilizando, por tanto, el término Derecho en su significado sociológico inmediato de “carrera” universitaria. En su más amplia acepción, sería el estudio de las doctrinas legales, reglas y principios de cualquier sistema legal. Es la tradicionalmente llamada Jurisprudencia y actualmente Ciencia del Derecho.

Vaguedad o textura abierta

La vaguedad es otro de los “defectos congénitos” del lenguaje, considerablemente más grave en cuanto afecta a los conceptos. Éstos pueden analizarse en un plano intensional o connotativo y en un plano extensional o denotativo. La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan, y su extensión o referencia el campo de aplicabilidad del mismo. El significado de un concepto se determina estableciendo su intensión y su extensión. Y la vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensión y/o la extensión de los conceptos no estén bien determinadas. Hay vaguedad intensional cuando las propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustivamente. Hay vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto. En el caso del concepto “Derecho” existe tanto vaguedad intensional como extensional: ni su intensión (conjunto de notas que lo caracterizan) ni su extensión (ámbito de aplicación) parecen poder determinarse con fijeza.