Fundamentos y Proceso de los Tratados Internacionales en el Derecho Público

El Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales

El Derecho Internacional Público es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, es decir, el conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional. Originalmente, los sujetos del Derecho Internacional fueron los Estados. A medida que la comunidad internacional ha ido evolucionando, han surgido otros sujetos, como las organizaciones internacionales, que son sujetos secundarios, pues nacen en virtud de la voluntad y el consentimiento de los Estados.

De esta definición, destacamos que es un ordenamiento jurídico y que se refiere a la comunidad internacional. De la comunidad internacional forman parte los Estados soberanos (Estados independientes y que, por definición, son jurídicamente iguales). Los Estados son sujetos originarios de Derecho Internacional, no están sometidos a ningún poder superior, ni siquiera por la ONU.

El Proceso de Formación de las Normas Convencionales: La Celebración de los Tratados

Los Tratados Internacionales: Concepto, Elementos Constitutivos y Clasificación

El artículo 2 del Convenio de Viena de 1969 define el tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular. Esta definición está recogida de forma similar en el Decreto 801/1972.

Elementos del Tratado:

• Es un acuerdo internacional: El tratado es la manifestación del consentimiento de dos o más Estados de la comunidad internacional. También puede ser un acuerdo entre organizaciones internacionales y Estados, o entre organizaciones internacionales entre sí. Los Estados, en el proceso de formación de un tratado, negocian y, finalmente, se produce una convergencia del consentimiento de todos ellos.
• Celebrado por escrito, ya conste en uno o varios instrumentos: Esta característica excluye de su ámbito de aplicación los acuerdos verbales, ya que habitualmente, cuando se habla de tratado, se emplea para indicar que se trata de un acuerdo por escrito. Por ‘instrumento’ nos referimos a la materialización física de ese tratado (el papel, el documento). Normalmente, ese acuerdo entre los Estados se plasma en un único instrumento, pero hay ocasiones en las que (por ejemplo, mediante notas diplomáticas) un Estado envía a otro un instrumento en el que se recoge el tratado, y el otro Estado responde que está de acuerdo.
• Entre Estados: Son los principales sujetos. El artículo 6 del Convenio de Viena establece que todo Estado tiene capacidad para celebrar un tratado. Surge el tema de los Estados descentralizados. Los Estados federados o las Comunidades Autónomas no pueden realizarlos. Existen dos supuestos: un tratado entre un Estado federado y otro federado puede establecerse, pero no será un tratado internacional. La posibilidad de que un Estado federado pueda celebrar tratados internacionales existe en supuestos en que la Constitución de algún Estado confiera a sus Estados federados la capacidad de realizarlos.

El Convenio de Viena reserva esta cuestión al derecho interno de cada Estado, remitiendo a los derechos internos.

En los Estatutos de Autonomía de las CCAA vienen recogidas ciertas funciones que pueden tener las CCAA respecto de la conclusión de tratados internacionales. Tendrían capacidad y poder para solicitar al Gobierno central que concluyera un tratado en cierta materia que pueda afectar a esa comunidad. Solo tienen este derecho de pedir, pero no es vinculante para el Gobierno. Segundo, las CCAA tienen el derecho de ser informadas sobre el curso de estas negociaciones en el caso de que se proceda a elaborar un tratado que afecte a materias de su interés específico.

Otra característica es que tiene que estar regido por el Derecho Internacional y que esté destinado a producir efectos jurídicos. No están regidos por el Derecho Internacional aquellos acuerdos o tratados que van a ser regidos por el derecho interno de las partes (ejemplo, una compraventa de un terreno para alojar a las misiones diplomáticas). Eso no es más que un contrato de compraventa; aquí el Estado actúa como un sujeto de derecho privado.

La Representación del Estado en el Proceso de Celebración

El Convenio de Viena de 1969, en su artículo 7.1.b, establece que para la ejecución de los actos relativos a la celebración de un tratado pueden hacerlo, y sin tener que presentar plenos poderes, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Ellos pueden realizar todos los actos.

Los jefes de las misiones diplomáticas, los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, pueden representar al Estado hasta la adopción de ese tratado (adopción incluida).

El Convenio de Viena establece que otras personas, además de las nombradas, pueden realizar los tratados internacionales, pero tienen que presentar plenos poderes o plenipotencia (documentos que expide el Estado en el que se recoge quién es la persona que va a representar a ese Estado y cuáles son las fases que el Estado le autoriza a realizar). Hay documentos que solo permiten hasta cierto punto, otros que permiten realizar todas las fases.

En el derecho español, el artículo 4 del Decreto 801/1972 establece que para negociar un tratado, adoptar y autenticar su texto, expresar el consentimiento de España en obligarse por un tratado o ejecutar cualquier otro acto internacional relativo a la celebración de un tratado, la persona o personas que los lleven a cabo deberán estar provistas de una plenipotencia que los acredite como representantes de España.

En España, corresponde dar esos poderes al Ministerio de Asuntos Exteriores. Puede pedir esos poderes también otro ministerio (porque el tratado trata sobre una materia de su interés). Esta plenipotencia la pide el Ministerio de Asuntos Exteriores en nombre del Jefe del Estado.

Negociación, Adopción y Autenticación del Texto de un Tratado

La Negociación

Como tal, no está regulado en el Convenio de Viena, pero es evidente que para llegar a un acuerdo es necesaria una negociación previa. Estas negociaciones tienen que estar presididas por el principio de buena fe, e implica que si se está negociando sobre una determinada materia, se supone que no tienen que realizar conductas que puedan afectar al objeto del tratado, pues iría en contra de la buena fe que alguno de estos Estados hubiera dado una concesión a un tercer Estado para que explote esa plataforma continental. Este principio tiene que presidir todo el proceso. Se considera que este principio de la buena fe formaría parte del Derecho Internacional consuetudinario; en virtud de este, existe la obligación de no frustrar el objeto y el fin, así se recoge en el artículo 18. Para negociar (primera fase de un tratado) no es necesario que entre los Estados se hayan establecido relaciones diplomáticas. Puede darse que dos Estados que han roto relaciones diplomáticas puedan realizar un tratado.

La negociación tiene tres aspectos:

1. Esta fase supone el intercambio de puntos de vista, de propuestas; presentan sus alternativas y argumentos. En esta fase se exige de estos Estados que estas propuestas sean contempladas desde un punto de vista constructivo.
2. Normalmente, las negociaciones se van a realizar por el cauce diplomático ordinario o mediante el envío de una misión especial de un Estado a otro para la celebración del acuerdo.
3. Los representantes de los Estados (en tratados bilaterales y multilaterales), el desarrollo de las negociaciones está condicionado a las instrucciones que reciban de sus propios Estados. En este sentido, el Decreto 801/1972 establece que la autorización la otorga el Consejo de Ministros y están condicionados a las instrucciones específicas que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores.

Adopción del Texto del Tratado

Consiste en poner por escrito aquello que han decidido los negociadores. Es consentir por escrito. El Convenio de Viena establece en el artículo 9.1 que para la adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración.

Esto implica la norma general de la unanimidad. El Convenio de Viena ha modulado esta norma general de la unanimidad, que por otra parte no se suele dar por su dificultad.

El Convenio de Viena dice que, en el momento actual, los tratados se realizan en el seno de una conferencia internacional o en el seno de una organización internacional en la que participan muchos Estados.

En el caso de aquellos tratados que se realicen en el seno de una conferencia internacional, el Convenio de Viena establece que para la aprobación se necesita la mayoría de dos tercios de los Estados participantes. Pero (artículo 9.2 del Convenio) nada impide que en las reglas previas a esta organización internacional el sistema de adopción sea la unanimidad, y se adopte por este sistema; prevalece la voluntad de los Estados, pero no es fácil.

Autenticación del Texto del Tratado

A través de la autenticación, los Estados negociadores certifican que ese texto es el correcto y el definitivo (el auténtico). Durante todo el proceso de las negociaciones, es probable que se manejen distintas versiones o proyectos, lo que puede generar incertidumbre sobre qué texto es el final. Tiene como origen que a veces existía un lapso de tiempo muy largo entre la adopción y la manifestación del consentimiento.

La autenticación se lleva a cabo a través de distintas formas. El artículo 10 del Convenio de Viena establece que el texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo:

1. mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o
2. a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma «ad referéndum» o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

La firma es la forma más tradicional de autenticación de un tratado. La firma se puede realizar tanto en el momento mismo en el que se cierra la adopción o se puede dejar para un momento posterior. Es un acto solemne y ello a pesar de que tiene los mismos efectos jurídicos que la rúbrica o la firma ad referéndum. Sin embargo, la firma expresa una mayor intención por parte de los Estados de consentir. La práctica nos demuestra que hay muchos Estados que autentican por medio de la firma, pero no prestan luego su consentimiento.

La Manifestación del Consentimiento del Estado en Obligarse por un Tratado

El artículo 11 del Convenio de Viena establece que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

Formas de Manifestación del Consentimiento:

• La ratificación: Contenida en el artículo 14.1. Es un acto solemne porque emana de la más alta autoridad del Estado. A través de la ratificación, que se suele hacer en un documento, el Estado expresa su compromiso de obligarse por ese tratado. Esta forma se da sobre todo cuando el representante del Estado haya firmado anteriormente los tratados.
• La adhesión: Es un acto solemne. A través de la adhesión, un Estado que no ha participado en las fases anteriores puede adherirse a este tratado. Normalmente, esta forma se predica de los tratados multilaterales, pero nada impide que los Estados negociadores de un tratado bilateral lo hagan. Esta forma estaba pensada para abrir la puerta a los Estados que no hubieran podido participar en las fases previas; se parte de un tratado que ya haya estado en vigor. Supone reconocer que cualquier sujeto internacional está capacitado para adherirse a un tratado. La adhesión nunca está precedida de la firma.
• La firma: Es una forma de manifestar y una forma de autenticar. Esto puede dar lugar a ciertos problemas. Normalmente, si se elige la forma de firma en la fase de autenticación, se prefiere que en la manifestación se use otra forma, o se deje un espacio de tiempo.
• El canje de instrumentos: Cada uno transmite al otro los instrumentos que forman un tratado. El mero intercambio serviría para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse.
• La aceptación y la aprobación: La aceptación y la aprobación las firma solo el Presidente del Gobierno o el Ministro de Asuntos Exteriores. Es menos solemne, pero los efectos son los mismos. En el orden internacional, cuando el tratado ha sido previamente firmado, la aceptación en la fase de manifestación suele cumplir una función sustitutiva de la autenticación. La aprobación es lo mismo que la aceptación, pero se da con mayor frecuencia en los tratados multilaterales.

Disposiciones del Sistema Constitucional Español

Dentro de nuestro ordenamiento, en la manifestación del consentimiento en obligarse pueden concurrir varios órganos: el Rey, las Cortes Generales y el Gobierno. Corresponde al Gobierno decidir por qué tratado se quiere obligar o no (la iniciativa legislativa).

En los sistemas autoritarios, en la iniciativa legislativa, el propio Gobierno es el que decide por qué tipo de tratados se quiere obligar. En los Estados democráticos suele intervenir y debe intervenir el Parlamento, que ejerce una función de control respecto de esta iniciativa. Esta participación del Parlamento suele hacerse en el momento final (manifestación del consentimiento). La CE establece que para determinados tratados se va a requerir siempre la autorización del Parlamento:

• Artículo 93: Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno.
• Artículo 94.1: [El texto original no incluye el contenido completo del 94.1, pero se refiere a tratados que requieren autorización de las Cortes].

Las Reservas de los Tratados

Concepto de Reserva

Una reserva consiste en la declaración unilateral que formula un Estado en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna de sus disposiciones, en su aplicación a ese Estado. Las reservas pueden ser para:

• Excluir alguna disposición del tratado.
• Modificar los efectos de alguna disposición del tratado.

Formulación de Reservas

Las reservas se admiten o no en función de lo que decidan los Estados participantes al respecto. Por regla general, se permite su formulación, salvo en dos supuestos:

• Que el propio tratado las prohíba.
• Que el tratado no las prohíba, pero la reserva en cuestión resulte contraria al objeto y fin del tratado.

Se pueden producir las siguientes situaciones:

1. Las reservas se aceptan expresamente por el tratado.
2. El tratado puede prohibir algunas reservas en particular, en cuyo caso se admiten todas las demás.
3. El tratado admite algunas reservas en particular.
4. El tratado guarda silencio al respecto. Ni admite ni prohíbe, y en tal caso de silencio se supone que se puede formular cualquier reserva salvo las contrarias al objeto y fin del tratado.

Si las reservas se aceptan expresamente, se deben formular por escrito.

Aceptación de las Reservas:

• Aceptación expresa: El Estado, en un plazo de doce meses, se pronuncia a favor.
• Aceptación tácita: Pasan los doce meses sin que el Estado se pronuncie, ni a favor ni en contra.

Efectos de la Reserva

Modifica los efectos jurídicos de la disposición afectada, o excluye los efectos jurídicos de la disposición afectada, en su aplicación al autor de la misma.

El problema que surge es el siguiente: algunos Estados han aceptado, otros han objetado, y otros objetan manifestando que la reserva impide la entrada en vigor del tratado (objeción cualificada). De un mismo tratado, por tanto, surgen regímenes jurídicos distintos:

1. Entre el Estado reservante y los Estados que la aceptan rige el tratado en cuestión, con las modificaciones derivadas de dicha reserva, excluyendo la aplicación de una disposición, o modificando los efectos de la disposición.
2. Entre el Estado reservante y el Estado que objeta rige el tratado, salvo las disposiciones objeto de la reserva.
3. Entre el Estado reservante y el Estado que la objeta manifestando expresamente que la reserva impide la entrada en vigor del tratado entre ambas partes, el tratado no rige entre ellos.
4. Entre los demás Estados parte en el tratado, que no han formulado reserva alguna, el tratado rige en su totalidad.

Disposiciones del Derecho Español en la Materia

El Gobierno es quien decide formular reservas a los tratados por los que se vaya a obligar España. Este poder del Gobierno solo es ilimitado respecto a los tratados recogidos en el artículo 94.2 de la CE (aquellos que no necesitan autorización de las Cortes para la manifestación del consentimiento en obligarse por los mismos). Respecto al resto (los de los artículos 93 y 94.1), requieren la previa autorización de las Cortes; también deberán autorizar las Cortes las reservas que el Gobierno pretenda formular. Cuando el Gobierno remite a las Cortes el texto de un tratado para el que solicita la autorización de manifestar el consentimiento en obligarse.

El Control de Constitucionalidad de los Tratados en el Sistema Constitucional Español

El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español corresponde al Tribunal Constitucional (TC), que vela por que cumplan con la Constitución incluso los tratados internacionales. La inconstitucionalidad de los tratados puede deberse a:

Tipos de Inconstitucionalidad

• Inconstitucionalidad intrínseca o material: Por su contenido, un tratado viola la Constitución. La regulación es contraria a la establecida en la Constitución. Esta declaración de inconstitucionalidad la solicita:
  • A priori: Una vez adoptado el tratado, y antes de que se manifieste el consentimiento en obligarse por el mismo, lo solicita el Gobierno o alguna de las Cámaras (artículo 95.2 de la CE).
  • A posteriori: El tratado ya obliga a España, ya se ha manifestado el consentimiento en obligarse por el mismo, y ya forma parte del derecho interno español.
• Inconstitucionalidad extrínseca o formal: El contenido no es contrario a la Constitución, lo que viola la Constitución es el proceso seguido para su celebración.

Control Previo (A Priori)

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare a priori la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado, el Gobierno no podrá vincularse por el mismo a no ser que revise previamente la Constitución, eliminando la contradicción que existe. Por el Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992) se realizó la única reforma de la Constitución. El tratado reconoce a los ciudadanos comunitarios que residan en un Estado distinto del de su origen, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas. La Constitución de 1978 admite la posibilidad de reconocer el derecho de sufragio activo a extranjeros, pero no el pasivo. Consultado el Tribunal Constitucional al respecto, en julio de 1992 declaró que existía esta inconstitucionalidad, por lo que se modificó añadiendo al artículo 13.2 las palabras «y pasivo» tras «sufragio activo».

Control Posterior (A Posteriori)

Si se declara la inconstitucionalidad a posteriori, el problema es evidente. Las posibilidades del Gobierno ante esta situación son las siguientes: en caso de inconstitucionalidad intrínseca, puede intentar retirarse del tratado, pero esto no es siempre posible; otra posibilidad es negociar con otros Estados parte la enmienda o terminación del tratado.

Para declarar la inconstitucionalidad de un tratado a posteriori, según la Ley del Tribunal Constitucional, puede solicitarse por: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o cincuenta Senadores.

Entrada en Vigor del Tratado

El tratado, tras la manifestación del consentimiento, no tiene vigor, no produce obligaciones ni derechos. La entrada en vigor es el punto final.

Un tratado entra en vigor según el artículo 24 del Convenio de Viena:

1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

En los tratados bilaterales o multilaterales restringidos, entran en vigor de forma simultánea.

En los multilaterales generales, se suele convenir y normalmente lo que se establece es que va a entrar en vigor cuando un determinado número de Estados se hayan obligado. Esta exigencia de cantidad será más alta si los Estados negociadores de ese tratado tenían la intención de que ese tratado fuera universal. En ocasiones, a este requisito de cantidad se le añade el requisito de cualidad (entre esos Estados, hay algunos importantes sin los cuales no entra en vigor). Puede que un tratado esté en vigor y algún Estado quiera adherirse. ¿Cuándo estará en vigor? En el momento de la manifestación del consentimiento (artículo 24.3 del Convenio de Viena). Normalmente, se suele poner con posterioridad (treinta días después del consentimiento).

Depósito, Registro y Publicación de los Tratados

El Depósito

El depósito es el acto por el cual se hace constar en el plano internacional ese consentimiento en obligarse y que ese tratado ya obliga a ese Estado. Consiste en la entrega al depositario de ese instrumento. El depositario (un Estado o varios, o una organización internacional) tiene la función de conservar el instrumento original y recibir los sucesivos instrumentos de los demás Estados. Según el artículo 76.1: «La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización.»

El Registro

El registro es necesario y tiene su origen en la Organización de las Naciones Unidas (ONU), para hacer las relaciones más abiertas.

El artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que los tratados tienen que ser registrados. Es una obligación para los miembros de las Naciones Unidas y de publicarlo a la mayor brevedad posible. Aquellos que no sean miembros, el registro es voluntario.

Este registro se tiene que hacer en la Secretaría de las Naciones Unidas. Los tratados se publican en inglés y en francés. A nivel interno, se tiene que publicar en el BOE.

La Aplicación Provisional del Tratado

Regulación y Características

Consiste en la posibilidad que tienen los tratados de ser aplicados (en su totalidad o parcialmente) antes de su entrada en vigor. Esta posibilidad es convenida por los Estados en la fase de negociación de los tratados.

Está regulada en el artículo 25.1 del Convenio de Viena: «Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

1. si el propio tratado así lo dispone; o
2. si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si este notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.»

Desde el momento de la autenticación hasta que entra en vigor, un Estado puede decidir que al final no da su consentimiento, pero aplicarlo durante cierto tiempo.

La Aplicación Provisional en el Ordenamiento Español

Nuestro ordenamiento interno, en el Decreto 801/1972, artículo 20.2, establece: «La comunicación por la que, de conformidad con el artículo 18, se remite a las Cortes el tratado, contendrá los extremos siguientes:

2. Cualquier documento anejo al tratado o complementario del mismo suscrito por los Estados negociadores, así como cualquier otro acto internacional relativo a la aplicación provisional del tratado, si se hubiera convenido por los Estados negociadores que el tratado se aplicaría provisionalmente en todo o en parte, antes de su entrada en vigor.»

La aplicación provisional se negocia en la fase inicial de la negociación de los tratados. Es el Gobierno siempre el que decide en Consejo de Ministros la aplicación provisional. Todos los demás tratados pueden tener aplicación provisional sin control por parte de ningún órgano del Estado.

A veces, los Gobiernos hacen un abuso de esta posibilidad. Hay tratados que antes de entrar en vigor han agotado su objeto y fin. Lo que se reclama es una normativa que expresamente aclare este punto y que, en los casos en los que se haga esa tramitación, se ponga una fecha clave, un límite máximo para esa aplicación provisional de ese tratado.

Enmienda y Modificación de los Tratados

Los Estados se dan cuenta de que las disposiciones que pactaron en su momento y que están en el tratado, a la hora de aplicarlas, no son las más acertadas o que, con el paso del tiempo, las cosas han cambiado y esa normativa ya no es la idónea.

En estos casos, la solución es revisar ese tratado. Esta revisión implica tanto la enmienda como la modificación.

La Enmienda

El artículo 39 del Convenio de Viena establece que un tratado podrá ser enmendado: «Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa.»

Enmendar un tratado es una decisión que corresponde a todos los Estados parte del tratado. La propuesta puede venir de uno o de varios Estados.

El procedimiento para llevarlo a cabo es el mismo que se ha llevado para la conclusión de ese tratado (negociación, adopción…). La enmienda se puede realizar tanto en los tratados bilaterales como en los multilaterales. Si el tratado en cuestión tuviera cuestiones específicas sobre cómo enmendarlo, se estará a lo que diga esa disposición. En el caso de tratados multilaterales que no tengan cláusula de cómo enmendar, el artículo 40 del Convenio de Viena establece que puede surgir de uno o varios Estados, tiene que notificarse esa propuesta a todos los Estados parte. Todos los Estados parte tienen derecho a participar en todo el procedimiento de la enmienda. Una vez tenemos el texto enmendado, este texto solamente va a ser obligatorio para los Estados que presten su consentimiento al nuevo texto.

La Modificación

La modificación: El artículo 41 del Convenio de Viena la regula. Es una modificación de una o varias disposiciones, pero aquí solamente respecto a determinadas partes de un tratado. La modificación solamente es posible si el tratado lo permite (si se ha previsto en el tratado). Si no está prevista, se puede hacer, pero siempre que no afecte al disfrute de derechos y al cumplimiento del resto de las partes. Tampoco se pueden hacer modificaciones que sean contrarias al fin y al objeto del tratado. En el caso de la modificación, el Convenio de Viena solo impone una condición a los Estados que quieran modificar: notificar al resto de Estados su intención, así como el contenido que quieren modificar y cómo afectará al tratado. Lo que empezó como una modificación puede acabar como una enmienda y, al contrario, una enmienda puede acabar en modificación (si al final los Estados no dan su consentimiento).

La Nulidad de los Tratados

El Convenio de Viena de 1969 dice en su artículo 42.1: «La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención». De tal manera, presupone la validez de los tratados que establece causas de nulidad de los tratados. Son ocho causas, y es una lista cerrada (artículos 46 a 53). Estas causas se pueden agrupar en dos: las que tienen que ver con vicios del consentimiento (causas subjetivas) y aquellas que se refieren a la violación de normas de ius cogens (causas objetivas).

Vicios del Consentimiento (Causas Subjetivas)

1. (Artículo 46) Nulidad derivada de la violación de las disposiciones de derecho interno relativas a la competencia para celebrar tratados.
2. (Artículo 47) Nulidad derivada del supuesto de restricción específica de los poderes de un representante para manifestar el consentimiento del Estado.
3. (Artículo 50) Nulidad derivada de un supuesto de corrupción del representante de un Estado.
4. (Artículo 51) Nulidad derivada de un supuesto de coacción sobre el representante de un Estado.
5. (Artículo 52) Nulidad derivada de un supuesto de amenaza o uso de la fuerza sobre el Estado.
6. (Artículo 48) Nulidad derivada de un supuesto de error.
7. (Artículo 49) Nulidad derivada de un supuesto de dolo: el dolo supone que el sujeto que lo alega ha manifestado su consentimiento inducido por un comportamiento engañoso o fraudulento por parte de otro Estado de forma maliciosa.

Contrario a Ius Cogens (Causas Objetivas)

1. (Artículo 53) Tratados que están en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general (ius cogens): son aquellos tratados que son impuestos a una antigua colonia independizada, o que buscan ceder territorio de una antigua colonia que no ha ejercido su derecho de autodeterminación.

La Terminación de los Tratados

Los efectos de la nulidad se producen en el mismo momento de su declaración. La terminación surge como consecuencia de circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la conclusión del tratado. Las causas de la terminación de un tratado pueden ser intrínsecas (por la propia voluntad de las partes en el tratado) o extrínsecas (resultado de factores externos ajenos a la voluntad de las partes). El Convenio, en el artículo 54.a, establece: «La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado.» La mayoría de tratados tienen cláusulas de terminación (cuando lleguen a tal fecha, cuando pasan tantos años se puede renovar, etc.). Si el tratado no dice nada, el artículo 54.b establece: «en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.» Se puede hacer de forma directa (a través de un único instrumento) y de forma indirecta (que todos los Estados parte adopten un nuevo tratado sobre la misma materia, pero que tenga disposiciones que estén en contradicción con el primer tratado). Se admite que el primero se extinga (artículo 59).

Causas de Terminación

Tanto si el tratado establece cómo terminar o no, el Convenio de Viena establece causas objetivas por las que un tratado puede terminar:

1. Violación grave de un tratado como causa de terminación (artículo 60).
2. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento (artículo 61).
3. Un cambio fundamental en las circunstancias (artículo 62).
4. Aparición de una nueva norma imperativa (ius cogens) tras el tratado.
5. Como consecuencia de la celebración de un tratado posterior (artículo 59.1).

La Suspensión de la Aplicación de los Tratados

La suspensión del tratado significa que el tratado deja de producir efectos jurídicos en un periodo de tiempo. Las relaciones jurídicas hasta ese momento son válidas, pero sus efectos desde el momento de la suspensión quedan paralizados, ya sea respecto de todo el tratado o una suspensión de algunas partes del tratado.

Causas de Suspensión

Distinguimos causas de suspensión intrínsecas: aquellas que están contenidas en el propio tratado. El principio que rige es la voluntad de las partes (artículo 57 del Convenio). El tratado puede suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada:

1. conforme a las disposiciones del tratado, o
2. en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes.

Cuando esta suspensión se hace por todas las partes, debe comunicarse a todos los demás Estados contratantes.

La suspensión puede producirse indirectamente si todas las partes elaboran un nuevo tratado sobre la misma materia; se puede deducir que estos Estados convienen que las relaciones sobre esas materias se rijan por el nuevo tratado. También puede ser que este segundo tratado tenga tal identidad que se desprenda que lo que se quiere que rija sea el segundo tratado.

El artículo 58 admite la posibilidad de que dos o más Estados puedan celebrar un acuerdo para suspender la aplicación del tratado si esa posibilidad está en el tratado. Si no está prohibida esta posibilidad, se requiere:

1. Que esa suspensión no afecte al disfrute de derechos de los demás Estados.
2. Que no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

En este caso, los Estados interesados en la suspensión deben comunicar su intención y especificar las disposiciones que quieren suspender de forma temporal.

Causas de suspensión extrínsecas:

1. Suspensión por una causa de imposibilidad temporal de su cumplimiento (artículo 61). Es una causa también de terminación.
2. Un cambio fundamental de las circunstancias (artículo 62.3).
3. Suspensión por violación grave del tratado (artículo 60). En este último caso, los Estados pueden optar por la terminación o por la suspensión. Aquí distinguimos si estamos ante un tratado bilateral: la violación grave del tratado faculta a la otra parte para alegarla; o si es multilateral:
   • Que todos los Estados parte por unanimidad suspendan total o parcialmente el tratado bien entre ellas y el Estado infractor o bien por todas las partes del tratado.
   • Puede suceder que, como consecuencia de esta violación, un Estado parte haya resultado especialmente perjudicado y pueda suspender el tratado total o parcialmente entre ella y el Estado infractor. Es una medida de reciprocidad.
   • En aquellos casos en los que el tratado sea de tal naturaleza que la violación grave de sus disposiciones modifican de forma radical la situación de los demás Estados parte de ese tratado (ejemplo, un tratado sobre desarme), cualquiera de las partes puede alegar esa causa de suspensión, ya sea total o parcial con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.

Interacción entre Costumbre y Tratado

Las obligaciones de Derecho Internacional podían revestir la forma de una costumbre o de norma convencional. Son dos tipos de normas internacionales diferentes.

Sentencia sobre el asunto de las prácticas militares y paramilitares en Nicaragua en 1986. En 1979, en Nicaragua, toman el poder los sandinistas con apoyo de Estados Unidos, con reticencias al llegar al poder por parte de Estados Unidos, tanto en su desarrollo en política interna como internacional.

Estados Unidos decía que era poco democrático y que apoyaba a los insurgentes en El Salvador. Esto crea tensión y cancela su apoyo a Nicaragua y empezó a apoyar a la contra con apoyo militar y económico, para precipitar su cambio político. Nicaragua lo lleva al Tribunal Internacional de Justicia (TIJ), alegando violación del artículo 2.4 (prohibición del uso de la fuerza armada de la Carta de las Naciones Unidas).

El TIJ decidió que Estados Unidos efectivamente había violado las normas consuetudinarias de Derecho Internacional general y podía juzgarlo; el TIJ podía haberse declarado incompetente, y aquí se declara competente para juzgar por ser una norma de Derecho Internacional general.

El Tribunal Internacional de Justicia declara que las normas convencionales y las consuetudinarias son distintas, autónomas e independientes, aunque tengan el mismo contenido y a pesar de las consecuencias que puedan tener su aplicación.

La Recepción de las Normas Internacionales en el Orden Jurídico Interno

Las Normas Consuetudinarias

Las normas consuetudinarias se integran al ordenamiento interno sin necesidad de ninguna transformación. En el Derecho Internacional comparado, esto se ratifica tanto a través de la jurisprudencia como a través de disposiciones constitucionales.

En nuestro ordenamiento, hasta la Constitución de 1931, esta cuestión no fue objeto de atención. Con la Constitución de 1931 aparece el artículo 7 que recoge que el Estado español acatará las normas universales del Derecho Internacional, incorporándolas a su derecho positivo.

El artículo 96.1 de la Constitución Española (CE) dice: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.»

Esta posición también se desprende del principio de coherencia entre la actuación interna e internacional.

Las normas internacionales se reciben en nuestro ordenamiento de forma automática. Esa integración se hace respecto de todo el Derecho Internacional general (incluso antes de la Constitución). Esa integración se produce desde el momento en que se cristaliza, el momento del consenso.

El único límite para la recepción de las normas consuetudinarias en el ordenamiento interno son aquellas normas en las que ha sido objetor persistente de esa costumbre.

Las Normas Convencionales

El artículo 96.1 de la CE establece: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.»

El artículo 1.5 del Código Civil (CC) añade: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.»

Para que las normas convencionales entren en vigor, deben ser publicadas. Nuestro sistema es dualista moderado. El artículo 1.5 del CC es más específico que el 96.1 de la CE. Esta publicación tiene una serie de requisitos:

1. La publicación debe darse en el ámbito interno (BOE), con independencia de que esté publicado también en la colección de tratados de las Naciones Unidas.
2. Esa publicación tiene que ser íntegra (todo el texto del tratado, además de cualquier declaración interpretativa, las reservas que los Estados hayan realizado sobre esos tratados y las posibles objeciones a esas reservas).
3. Tiene que ser continuada: si con posterioridad a esa publicación se producen cambios (se añaden países, se hacen reservas o alguien hace una objeción), tienen que publicarse.
4. Debería realizarse inmediatamente después de su entrada en vigor en el plano internacional: lo deseable, sobre todo por seguridad jurídica, es que se publique con un plazo no muy amplio. Sin embargo, a veces ese plazo es muy largo, lo que puede generar problemas graves.

La Posición de las Normas Internacionales Recibidas en el Orden Jurídico Interno

Aspectos Generales

Tenemos la norma recibida. ¿En qué posición se colocan con respecto a nuestras normas? El Derecho comparado dice que para los derechos internos tienen el mismo valor la norma consuetudinaria y la norma convencional.

¿Cuál es el fundamento? 1) Cuando hablamos del principio de prevalencia del ordenamiento entre ordenamiento internacional y derecho interno, no hacíamos distinción; 2) Principio de coherencia del Estado en el plano internacional; 3) Cuando un Estado incumple, da igual que sea una costumbre o un tratado, en cualquier caso, el Estado incurre en responsabilidad internacional.

En cuanto a las normas convencionales (tratados), las constituciones disponen cosas diferentes:

• Aquellas que aplican el principio de equivalencia.
• Aquellas que establecen el rango supralegal de los tratados (tratados por encima de las leyes internas).
• Aquellas que guardan silencio.

Los ordenamientos internos en Derecho comparado usan distintas técnicas para saber la jerarquía.

El Derecho Español en la Materia

En el Derecho español, se trata la jerarquía respecto de las costumbres. El artículo 96.1 de la CE dice, respecto de las normas internacionales, «solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional» (costumbres internacionales). Por esta última frase, lo que se deduce es que nuestro ordenamiento hace una equiparación entre las normas consuetudinarias y las normas convencionales (tratados).

En cuanto a las normas convencionales, nuestro ordenamiento, en el artículo 96.1, establece: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.» A partir de este, podemos distinguir dos tipos de relaciones: relaciones entre los tratados internacionales y la CE; y las relaciones entre las normas convencionales (tratados) y las normas internas que no sean la Constitución.

La Aplicación e Interpretación de las Normas Internacionales por los Órganos Estatales

Sabemos que una vez que las normas convencionales forman parte del derecho interno, deben ser aplicadas por los órganos internos. Tienen que ser cumplidas y aplicadas por los órganos del Estado.

Respecto de la aplicación de las normas consuetudinarias internacionales, son obligatorias. Las normas consuetudinarias internacionales normalmente no descienden a cuestiones que afecten a particulares (excepto con la protección diplomática, inmunidad de jurisdicción).

Respecto de las normas convencionales, el juez para poder aplicarlas tiene que hacer una serie de comprobaciones:

1. Tiene que verificar si se ha publicado en el BOE.
2. Que el tratado esté en vigor.
3. El juez tendrá que verificar que las disposiciones de ese tratado son compatibles con la Constitución.
4. Hay tratados que son directamente aplicables y otros que no. Lo normal sería que cuando España se añade a uno que no es aplicable directamente, cuando pide autorización a las Cortes en este mismo trámite debería adjuntar ese reglamento de acuerdo al cual se va a ejecutar, pero esto no lo hacen.

Respecto de la interpretación de las normas internacionales que los órganos estatales han recibido, estos pueden aplicar los artículos 31, 32 y 33 del Convenio de Viena y el artículo 3 del Código Civil (CC).

La Ejecución de las Normas Internacionales en el Orden Jurídico Interno

Aspectos Generales

Estas disposiciones de Derecho Internacional se dan una vez que forman parte de nuestro derecho interno, y van a ser ejecutadas por las autoridades administrativas y las autoridades judiciales.

Algunas tienen carácter general y hay otras normas internacionales que afectan a los particulares (múltiples destinatarios). En lo referente a derechos y obligaciones de particulares, la ejecución de dichas normas necesita de la intervención de todos los órganos del Estado.

En el ordenamiento internacional podemos distinguir entre las normas self-executing (son aquellas que son aplicables sin necesidad de hacer ningún tipo de desarrollo normativo) y las que no (estas necesitan de forma obligatoria la adopción de actos normativos internos o de cumplimiento (desarrollo reglamentario)). En cualquier caso, estos dos tipos de normas son aplicables directamente.

El Derecho Español en la Materia

Nuestro ordenamiento establece que para estudiar la ejecución de los tratados hay que partir de dos artículos:

• El artículo 97 que atribuye al Gobierno la función ejecutiva y reglamentaria (tiene que ejecutar los tratados y respecto de aquellos que necesiten desarrollo).
• Existe un tipo de tratado (artículo 93 de la CE) que ceden competencias soberanas a organizaciones internacionales en virtud de lo cual es el Gobierno o las Cortes Generales los órganos que aseguran el cumplimiento de estos tratados y aquellas resoluciones que emanan de los órganos internacionales a las que se les ha cedido poderes.

El Consejo de Estado tiene un papel en la ejecución y desarrollo reglamentario y en la interpretación de estas normas, según los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

IMPORTANTE:

Competencias que tienen las CCAA en la ejecución de las normas internacionales. Sucede que casi todos los Estatutos de Autonomía contienen cláusulas que aluden a la ejecución de los tratados internacionales en aquellas materias que de manera estatutaria tienen competencia.

Pero para la adopción de estas medidas deben pasar un dictamen del Consejo de Estado o bien del organismo consultivo autonómico (el que tenga). La cuestión es que si una CCAA no quiere y no ejecuta esas disposiciones internacionales, en el plano interno tendríamos un problema, pero en el plano internacional supone que todo el Estado español podría incurrir en responsabilidad internacional.

Para solventar esa posible situación, la CE se ha provisto de dos vías: 1) Aplicar lo que establece el artículo 150.3 de la CE (se aplicaría la técnica de armonización de las leyes a las CCAA).

El Derecho de la Responsabilidad Internacional

Un hecho internacionalmente ilícito es la violación de una obligación internacional. Violación que tiene que ser atribuida a un Estado o a una organización internacional. La consecuencia de la comisión de ese hecho es la responsabilidad internacional. Si un Estado ha violado una norma, la consecuencia lógica es que haya que reparar ese hecho que se ha hecho de forma ilícita. El mecanismo es muy similar a la comisión de un delito en el derecho penal.

Desarrollo y Codificación del Derecho de la Responsabilidad Internacional

Todos los ordenamientos jurídicos padecen de violaciones de sus normas y el Derecho Internacional no es una excepción. Ejemplos de violaciones internacionales: daños que son causados a los locales diplomáticos porque el Estado receptor (donde está esa sede diplomática) no ha tenido la suficiente diligencia a la hora de protegerlo.

Lo que se estaría violando es tanto la obligación de proteger al personal diplomático como a los locales diplomáticos; otra sería la violación de una obligación internacional.

Estas violaciones de las obligaciones tienen unas consecuencias jurídicas negativas para el sujeto que las ha cometido. A esto es a lo que denominamos responsabilidad internacional.

El artículo 1 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos establece que todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional.

La relación entre ambos (el Estado dañado y el no diligente) es bilateral.

Comenzó el proceso en la Sociedad de Naciones (La Haya, 1930). Se centraron sobre todo en la responsabilidad de los Estados por los daños causados a extranjeros. En la época de Naciones Unidas, se retoma el tema y en 1953 la Asamblea General dice que se inicien los trabajos preparatorios.

Este proyecto tiene un sustrato consuetudinario. Comienzan estos trabajos en 1953 y terminan en el año 2001 tras varios informes presentados a la CDI. La CDI aprueba la totalidad de artículos del proyecto.

Cabe destacar de este proyecto:

• Es un proyecto. Lo deseable es que se convierta en un tratado. La CDI recomendó a la Asamblea General que tomara nota sobre el proyecto con el fin de que en el futuro se pudiera convocar una convención. La Asamblea tomó nota y llamó la atención a todos los Estados sobre el mismo.
• Solo codifica las normas secundarias (las consecuencias jurídicas). ¿Por qué este proyecto solo codifica las normas secundarias? En el momento actual, estamos un poco lejos de que todos los Estados estén dispuestos a aceptar una convención sobre las normas de Derecho Internacional.
• Solo codifica las normas por hechos internacionalmente ilícitos, no la responsabilidad por hechos no prohibidos (nos referimos a la responsabilidad por riesgo y que tiene que ver con todo lo que se refiera a los daños generados dentro del territorio). La CDI ha elaborado un proyecto de artículos sobre los daños transfronterizos y unos principios sobre la asignación de la pérdida (sustituye la responsabilidad por la asignación de la pérdida).
• ¿Las organizaciones pueden ser sujetos activos o pasivos de un hecho ilícito? Sí, también pueden ser responsables, pero al mismo tiempo pueden ser ellas los sujetos dañados por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Actualmente existe en la CDI un proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales. La última versión es de 2009 y se abrió un periodo de tiempo para recoger opiniones de los Estados y de las organizaciones hasta 2011.
• La Comunidad Internacional ha experimentado en las últimas décadas cambios profundos que han dado lugar a la aceptación de una serie de obligaciones para la comunidad internacional en su conjunto (normas erga omnes). Junto con estas normas, que implican obligaciones para toda la comunidad, existen otro tipo (las normas de ius cogens) y que lo que implican es que la comunidad acepta hechos que son fundamentales para la Comunidad Internacional. Respecto de las normas ius cogens, son aquellas que expresan valores fundamentales; la violación de estas normas implica una mayor gravedad y va a tener unas consecuencias jurídicas especiales.
• El proyecto de artículos está dividido en cuatro partes: 1) Determina cuáles son los elementos que componen el hecho internacionalmente ilícito y bajo qué circunstancias se produce un hecho internacionalmente ilícito. 2) Determina las consecuencias jurídicas. 3) Estudia los modos de hacer efectiva esa responsabilidad internacional. 4) Recoge una serie de disposiciones finales.